广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2006)佛中法民五终字第X号
上诉人(原审被告)佛山华远房地产有限公司，住所广东省佛山市禅城区X路佛山火车站东侧佛山时代广场。
法定代表人赵某某，董事长。
委托代理人冯某某，该司职员，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
被上诉人(原审原告)北京城建七建设工程有限公司，住所北京市朝阳区德外祁家豁子X号。
法定代表人林某某，董事长。
委托代理人王某红，北京市鑫诺律师事务所律师。
委托代理人王某，北京城建七建设工程有限公司法制室员工。
上诉人佛山华远房地产有限公司因与被上诉人北京城建七建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院(2005)佛禅法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：2001年3月27日，原、被告签订一份《建设工程施工合同》，约定：被告(发包方)就佛山市时代广场工程项目委托原告(承包方)进行施工；计划开工日期为2001年3月25日，计划竣工日期为2002年12月31日；工程价款暂定为9800万元人民币；整座框架主体结构完成时，承包方垫付的地下室和地面第一层工程款发包方必须一次性按工程量直接费加20%清付到70%，其余30%在整座框架结构完成后两个月内付清；双方还就竣工结算、验收及违约责任等进行了约定。2001年9月24日，原、被告签订正式的《建设工程施工合同》，内容与前一份合同基本一致，另约定：在履行合同产生争议时向中国国际经济贸易仲裁委员会提请仲裁。2002年6月3日，原、被告又签订一份《补充合同》，约定：原告总承包项目包括网架、供水、通风、瀑布等，原告负责主体结构完成后的二次结构及屋面施工工作；工期为本合同签订后按监理发出的安装工程开工令起八个月完成；双方确定“佛山时代广场”土建主体结构工程结算在签订本合同后于2002年8月18日前完成。2003年8月25日，原、被告订立工程结算书，内容如下：电气安装工程造价x.18元，管道安装工程造价x.68元，主体结构工程造价x.95元，二次结构工程造价x.86元，暂扣外墙手架约53万元，含税工程造价x.78元，以上计算其中预应力、付材差价及工人养老保险费率双方分歧，目前暂按建设单位意见结算，此三条以将来双方领导定案为准，奖励工资200万元，待工程完成后发给；双方于2002年6月3日签订总承包《补充合同》，由于分包单位没有履行合同以及施工单位等其他不利原因，致使合同条款无法执行，待双方领导今后再商定具体实施办法。原告陈述于2002年6月完成“佛山时代广场”主体结构。原、被告双方并未实际履行2002年6月3日的《补充合同》。2004年6月10日，原告(申请人)即承包人就与被告(被申请人)履行上述《建设工程施工合同》而产生的争议向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、裁决被申请人向申请人支付工程款人民币x.02元；2、裁决被申请人立即按每日万分之二点一的标准向申请人支付上述款项的逾期付款违约金至实际给付之日止；3、裁决被申请人立即赔偿申请人经济损失人民币x元；4、依法确认申请人的上述建设工程价款享有优先受偿权；5、裁决由被申请人负担本案全部仲裁费用。该仲裁委员会于2005年2月24日作出(2005)中国贸仲京裁字第X号裁决书，裁决如下：1、被申请人向申请人支付所欠工程结算款人民币x.62元；2、被申请人向申请人支付上述所欠工程结算款逾期付款利息，利率为每日万分之二点一，自2003年9月26日起算至实际支付之日止；3、被申请人赔偿申请人经济损失人民币90万元；4、申请人应当向被申请人出具已支付的工程款人民币x.1元的正式发票；5、本案仲裁费人民币x元，由申请人承担20%，即人民币x元，由被申请人承担80%，即人民币x元，上述款项已由申请人预缴的仲裁费人民币x元中冲抵，因此，被申请人应支付申请人为其垫付的仲裁费人民币x元；本案反请求仲裁费人民币x元，由申请人与被申请人各承担50%，即人民币7500元，上述款项已由被申请人预缴的反请求仲裁费人民币x元中冲抵，因此，申请人应支付被申请人为其垫付的仲裁费人民币7500元，该款项应从上述被申请人应向申请人支付的款项中扣除；6、驳回申请人及被申请人的其他仲裁请求及反请求；7、上述被申请人向申请人支付的款项应自本裁决作出之日起45天内支付完毕，逾期按年利率5%加计利息。申请人应于本裁决作出之日起15天内向被申请人出具相应发票。本裁决为终局裁决，自作出之日起生效。被告不服上述裁决申请撤销裁决，北京市第二中级人民法院于2005年9月19日作出(2005)二中民特字第x号裁定书，裁定驳回佛山华远房地产有限公司要求撤销中国国际经济贸易仲裁委员会(2005)中国贸仲京裁字第X号裁决的申请。原告同时向佛山市中级人民法院申请执行上述仲裁裁决，佛山中院于2005年9月7日以“一方当事人申请执行裁决，另一方当事人申请撤销裁决的，人民法院应当裁定中止执行。”为由裁定中国国际经济贸易仲裁委员会(2005)中国贸仲京裁字第X号裁决书中止执行；中止情形消失后，恢复强制执行。2005年9月16日，原告向本院起诉要求依法确认原告对“佛山时代广场”工程在x.62元范围内享有优先受偿权。
原审判决认为：一、关于法院有无管辖权的问题。原告在申请仲裁时提出了优先受偿权的请求，但仲裁机构对此请求不予审理，即仲裁机构对该项请求没有进行实体处理，应当视为仲裁机构放弃了管辖权，法院应给予司法救济。二、原告行使建设工程价款优先受偿权是否已过除斥期间6个月最高人民法院院法释[2002]X号批复中第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”然而本案涉及的工程已停建，不存在已竣工或拟竣工的情况，故不属于上述规定的两种情形，本案优先受偿权6个月的期间应从仲裁裁决书确定的履行期届满之日起开始计算，原告向本院主张权利时并未超过此期限。三、优先受偿权的范围问题。最高人民法院法释[2002]X号批复第三条规定“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”承包人优先权所担保的债权范围是承包人为工程建设支出的实际费用，利润并不属于实际费用范围，因此，原告优先受偿权的范围应扣除利润。本案“佛山时代广场”工程总价款x.78元，总利润x.54元，本案诉争的价款x.62元，其中利润x.67元，因此，原告对被告发包的“佛山时代广场”工程在x.95元的范围内享有优先受偿权。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，判决如下：原告北京城建七建设工程有限公司对被告佛山华远房地产有限公司发包的“佛山时代广场”工程在x.95元的范围内享有优先受偿权。本案受理费100元，由被告佛山华远房地产有限公司负担。
原审被告佛山华远房地产有限公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、法院对被上诉人提起的诉讼并无管辖权，依法应不予受理。该判决书“本院认为”部分称，“本案涉及以下三个问题：一、关于本院有无管辖权的问题。原告在申请仲裁时提出了优先受偿权的请求，但仲裁机构对此不予审理，即仲裁机构对该项请求没有进行处理，应当视为仲裁机构放弃了管辖权，法院应给予司法救济”。对此，上诉人以为该判决认为法院具有管辖权既违背了法律规定，且无法律依据。具体为，其一，当事人就同一纠纷再向人民法院起诉，应依法不予受理。我国仲裁法第九条规定，“......。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理”。既然一审法院注意到“原告在申请仲裁时提出了优先受偿权的请求”，而无论仲裁机构对此请求的裁决结果为何，被上诉人向法院再行提起诉讼，即应被视为当事人就同一纠纷再向人民法院起诉，应依法不予受理。其二，“法院应给予司法救济”一说没有法律依据。一审判决中关于“仲裁机构对该项请求没有进行处理，应当视为仲裁机构放弃了管辖权”的判断，特别是“法院应给予司法救济”的主张，没有法律依据。故此，上诉人以为，法院对此项争议并无管辖权依法应不予受理。二、被上诉人行使优先权已超过除斥期间，一审判决予以保护属违反司法解释规定和创设法律，根本没有法律依据。该判决书“本院认为”部分称，“本案涉及以下三个问题：......二、原告行使建设工程价款优先受偿权是否已过除斥期间6个月。最高人民法院法释[2002]X号批复中第四条规定‘建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程约定竣工之日起起算。’然而本案涉及的工程已停建，不存在已竣工或拟竣工的情况，故不属于上述规定的两种情形，本案优先权6个月的期间应从仲裁裁决书确定的履行期届满之日起开始计算，原告向本院主张权利时并未超过此期限”。对此，上诉人以为，一审判决中上述内容是对司法解释的明显违反和另行创设法律。具体为：其一、“工程已停建，不存在已竣工或拟竣工的情况，故不属于上述规定的两种情形”的判断，是对司法解释的公然违反。法释[2002]X号批复中第四条关于优先权行使期限起算的规定，就是针对工程建设竣工与否两种情形，事实上也只有这两种情形，一为事实竣工，一为并未实际竣工(俗称“烂尾工程”)。故确定以“约定竣工之日起算”未实际竣工工程。已停建工程的优先权行使期限当然应自“约定竣工之日起算”。否则，规定“约定竣工之日起算”针对的是哪些情形呢判决原文所述“本案涉及的工程已停建，不存在.....。拟竣工的情况”，而“拟竣工”不就是司法解释中的“约定竣工”即合同约定的竣工日期吗，其当然是存在的。其“故不属于上述规定的两种情形”的判断，是对案件事实及对司法解释的错误认定、理解，是对司法解释的明显违反。其二、“本案优先权6个月的期间应从仲裁裁决书确定的履行期届满之日起开始计算”，更属创设法律，根本没有法律依据。而且，裁决书确定的履行期届满之日，系工程款债权被法律文书确定且裁定的履行期满，此期限起开始计算优先权行使期限，与合同法第二百八十六条规定的工程竣工之日及司法解释中扩展的约定竣工日起即享有优先权的立法、释法规定是完全冲突、矛盾的。事实上，被上诉人并未于建设工程合同约定的竣工之日——2002年12月31日起六个月内即2003年6月30日前行使优先权。综上所述，上诉人认为，由于法院对被上诉人提起的诉讼并无管辖权依法应不予受理，被上诉人行使优先权已超过除斥期间，一审判决予以保护属违反司法解释规定和创设法律，没有法律依据。故上诉人提请上诉审法院依法对一审判决予以改判，判决驳回被上诉人全部诉讼请求。
被上诉人北京城建七建设工程有限公司答辩称：一、上诉人在上诉状中提到《仲裁法》第九条同一纠纷通过仲裁向人民法院起诉应不予受理，实际上是仲裁机关没有受理，这并不是具有或不具有优先权的裁决。双方当事人没有对当事人的优先权达成协议，那法院就有管辖权，对上诉人的提出已过诉讼时效，是在二审过程中提出管辖权异议的，在一审中，上诉人已进行答辩。二、超过除斥期间，一审应不予保护，这是亳无道理的。约定竣工之日起计算是适用未实际竣工工程，是根本不正确的，而实际上约定竣工日期与实际竣工日期都是实际竣工的工程，而不是上诉人所说的约定的时间起算点。约定竣工日期是指在订立合同起，如果开始就知道，为什么要订立合同，那就是合同欺诈，双方在订立合同时，估计的工程的日期，但是在实际履行过程中，由于各种原因，工程不可能在约定时间内履行完毕，实际履行的日期是不确定的，这时才按法律规定的日期计算，所以，是指工程竣工的情况，而非停建的工程，上诉人和被上诉人所争议的佛山时代广场实际是烂尾工程，并未竣工，双方还在履行之中，因此，一审法院判决是正确的，根据合同法第二百八十六条规定，被上诉人享有优先权。建设工程为商品房时，竣工前在订立买卖合同时，在竣工之后行使优先权，而不是上诉人所说的，也不适合六个月的除斥期间。因此，我方认为原审判决是公正的、合法的，请二审驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人未提交新的证据材料，根据本院调查要求，被上诉人提交了有关补充证据如下：
1、通知一份，证明2003年10月，被上诉人还未停工，还在履行合同。
2、公函一份，证明上诉人资金不到位，被上诉人于2004年2月通知金坛市第三建筑安装工程有限公司撤场。
3、还款计划一份，证明退场和停止施工是在2004年2月5日。
上诉人发表质证意见认为：对证据2、3无法发表意见，因为上诉人没有见过，对证据1的证明内容有异议，其实被上诉人早就于2002年9月25日撤场，撤场后也没有派人管理。
对于以上证据，本院认为：因上诉人未对上述证据是否新证据发表意见并同意质证，可认为被上诉人二审提交的证据为新证据。证据2系上诉人发出，可证明被上诉人于2003年10月28日还未撤出施工现场。证据3还款计划有第三人盖章，其真实性、合法性、关联性可予采信。证据1通知是在还款计划之前十几天发出，与证据3相互参考，可证明2004年2月被上诉人才开始从施工现场撤离。以上证据因上诉人未能提供新的证据予以反驳，结合本案其它证据，可予采信。根据上述证据，本院补充认定如下事实：上诉人于2003年10月28日向被上诉人发出通知，要求其不能撤离施工现场。被上诉人于2004年2月份开始通知其劳务分包人金坛市第三建筑安装工程有限公司撤离施工现场。
除以上本院补充认定的事实以外，对原审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为：本案上诉争议的焦点主要是：(一)法院对本案是否具有管辖权。上诉人与被上诉人除签订了二份《建设工程施工合同》外，还签订了一份《补充合同》，从这三份合同约定的施工项目内容来看，前两个合同主要是对主体结构进行施工，后一个合同主要是对二次结构及屋面进行施工，这三个合同具有相互吻合、前后相续的整体性，可视为关于诉争建筑物的一个完整的建设工程施工合同，不能将其割裂开来视为两个不同的、独立的建设工程施工合同。从本案现有证据来看，至迟到被上诉人申请仲裁之日，这三个合同均未解除，而是处于继续履行状态。在一审中，被上诉人也主张上述合同仍然在继续履行，上诉人在一审庭审中也承认“从合同上看没有解除合同”。另外，根据《工程结算书》的说明，双方并未实际履行《补充合同》，《补充合同》待双方领导今后再商定具体实施办法；上诉人在一、二审中均未提供证据证明双方曾经解除了《补充合同》，因此，作为本案整体的建设工程合同一直处于有效状态，并未终止。上诉人是承认上诉人在一审庭审中认为“依照补充合同，原告方已主动撤出其施工人员和技术人员，且在裁决书中也表明原告已有主动的撤场行为，实际上合同不可能再履行”一节，因上诉人未能提供相应的证据证明被上诉人已经与上诉人完全地终止履行上述合同，并已经完全撤离施工现场，故不能据此认为被上诉人与上诉人已经完全终止履行上述合同，也不能据此认为被上诉人已经完全撤出施工现场。
因此，直至2004年2月前，本案合同尚未终止，双方在申请仲裁时也未提出解除合同的诉讼请求，在申请仲裁时，双方的合同权利义务关系仍然存续，建设工程优先受偿权尚未产生。另外，本案优先受偿权的确涉及案外第三人利益，而仲裁系本案当事人协议管辖的结果，仲裁裁决认为本案的优先受偿权请求不属其审理范围，故而不予审理。因为法院管辖系法定管辖，不存在类似上述仲裁那样受当事人意思约束的情形，人民法院有权就建设工程优先受偿权进行审理。从反面来讲，建设工程优先受偿权不属仲裁裁决事项，仲裁庭已经作出不予审理的决定，被上诉人的建设工程优先受偿权仍然可以通过法律途径来解决，否则，将导致极不公平的结果，也与民事诉讼法保障民事诉讼权利的基本精神相背。因此，上诉人认为法院对建设工程优先受偿权事项无管辖权，理据不足，不予支持。
(二)被上诉人主张建设工程价款优先受偿权是否超过除斥期间六个月。
依据上述分析，本案上诉人与被上诉人除签订了二份《建设工程施工合同》外，还签订了一份《补充合同》，这三份合同系一个整体，不能割裂开来。判断合同关系的状态应当综合这三份合同。
首先要确定本案建设工程价款优先受偿权除斥期间的计算起点。最高人民法院的有关司法解释规定计算起点是竣工之日或合同约定的竣工之日，但是没有明确规定这两种情形之外的中间情形，比如未完全竣工工程。而且，该司法解释也未对“竣工”一词作出更为具体的解释。本案双方当事人对“未完全的竣工”的理解不一，如何确定“未完全的竣工”一词的法律含义而非通常含义，是本案的一个关键所在。“未完全的竣工”，应当是指承建方与建设方已经达成了较为明确的退场协议，而且，承建方的设备、人员、材料、资料等等有关情事已经完全撤离施工现场。“未完全的竣工”与“停工”不是同一个意思。停工是一个广泛的说法，它可分为完全停工和暂停工，后者是指中间停止施工但事后又恢复施工的情形，而完全停工就是“未完全的竣工”。因此，不能以停工时间作为双方最终终止合同的时间点，而应当以“未完全的竣工”时间作为双方最终终止合同的时间点。
从字面上讲，本案未完全竣工工程是不属“竣工”一词的外延范围内。但是，从广义上来讲，“未完全的竣工”，也应当属于“竣工”的范畴，只有如此解释，才能符合司法解释的基本含义。而且，最高人民法院上述司法解释的基本精神是为了促使承建方早日行使优先权，保证建筑工人以及相关市场主体的基本利益和社会稳定，同时也是出于证据保全上的考虑。其基本精神与合同法的基本精神一样，都是为了保护合法债权人的利益。因此，将“未完全的竣工”解释为属于“竣工”一词的法律含义之内，从而将除斥期间的起算点确定为双方完全终止履行合同且施工方完全撤离施工现场，是符合上述司法解释的基本目的的。
上诉人认为起算点应当是合同约定的竣工日期，但本案工程在合同约定的竣工日期之后尚在继续履行，在合同约定的竣工日期主张工程款优先权时，其条件尚未成就。如果以合同约定的竣工日期作为起算点，就是以条件尚未成就的时间点作为起算点，这与法理不合。最高人民法院司法解释的基本精神和原则应当不是如此。故此，对实际竣工概念进行法理解释，是完全符合上述司法解释的精神。
本案被上诉人的工程款权利已经得到仲裁裁决的支持，被上诉人也一直积极寻找正当的法律途径来保护自己的合法权益，并无怠于主张权利的迹象，只是因为双方的停工、谈判穿插在一起，是一个连续的过程，并无确定的时间点可以用来作为完全退出施工现场的标志。而且，从举证责任分配来看，上诉人认为被上诉人主张建设工程优先权已经超过除斥期间，上诉人因此有责任举证证明被上诉人何时完全撤离施工现场，双方何时完全终止履行合同。从本案现有证据来看，也确实无法确定此一时间界限。根据被上诉人在二审期间提交的三份证据来看，由于上诉人发出通知被上诉人至迟在2003年10月28日仍未退出施工现场，至早只是在2004年2月5日左右开始着手撤离施工现场，最后完全撤离施工现场的具体时间无法确定，因此，只能以被上诉人实际提起仲裁的时间作为被上诉人向上诉人主张终止合同并完全退出施工现场的时间界点。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费100元，由上诉人佛山华远房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长吴建兴
审判员林某学
代理审判员吴亚平
二00六年九月十一日
书记员曹新娟
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