广东省高级人民法院
民事判决书
(2005)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告一)：中山市力电器有限公司(下称力高公司)。住所地：中山市X镇X路。
法定代表人：李某某，该公司总经理。
委托代理人：邓清征、陈某甲，均系广东金剑律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：建发电器制品(深圳)有限公司(下称建发公司)。住所地：深圳市宝安区X镇X村。
法定代表人：梁某某，该公司董事长。
委托代理人：陈某乙，该公司经理。
委托代理人：胡晋南，广东万商律师事务所律师。
原审被告二：吴鸿彬，深圳市X乡镇群发五金店业主，住深圳市X乡X村新城大道X号。
上诉人力高公司因与被上诉人建发公司、原审被告吴鸿彬专利侵权纠纷一案，不服深圳市中级人民法院(2004)深中法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：建发电器制品(深圳)有限公司于2003年6月6日，通过专利权转让方式，从原专利权人陈某和处，取得名称为冷暖保温箱(x)的外观设计权(专利号x。5)。2003年8月28日，国家知识产权局对上述专利权转让事宜，记载在专利登记簿副本中。该专利申请日为2002年8月21日，授权公告日为2003年2月26日。授权公告视图为6幅，从主视图看，为左、右方上角呈圆角的长方形，中心部位有一“抛物线”图案，左侧中间部位有一长弧形把手，右下方有一横向扁长椭圆形;从左视图看，为左、右方上角呈圆角的长方形(左侧略低于右侧，呈右斜线梯形状)，长方形上端有一提手，右侧中间部位有一长方形把手，把手内有一长方形凹槽;从右视图看，为左、右方上角呈圆角的长方形(右侧略低于左侧，呈左斜线梯形状);从俯视图看，为长方形，其上端有一整体形状呈倒“凹”字形的凹陷设计，凹陷内有一倒下框形提手与之吻合，在该凹陷上方有一长栅栏形设计;从仰视图看，呈长方形，长方形内四角处各有一小圆点，长方形上端附有一狭窄长方形，长方形下端附有一狭窄长方形，内横置两个槽形小长方形;从后视图看，为左、右方上角呈圆角的长方形，长方形内左侧下部设有一“门”形图案其内又套设一格状“门”形，“门”形图案上有两个横置长方形，长方形内右侧中上方有一圆形栅栏，右下方有两个横置长方形栅栏。
2004年7月15日，建发公司缴纳了涉案专利年费人民币600元。2004年5月26日，国家知识产权局专利复审委员会针对无效宣告请求人孙安尼关于“宣告专利号x。5无效”的请求，作出了“维持专利权有效”的决定。
2004年6月16日，建发公司从吴鸿彬处，购得电子冷热保温箱317型l台，价值人民币330元。吴鸿彬向建发公司出具了发票l张，发票号码为x。广东省公证处公证了上述过程，并于2004年9月1O日，出具了(2004)粤公证内字第x号《公证书》l份。
经对被控侵权产品与建发公司专利比对，建发公司专利与被控侵权产品除主视图、后视图略有不同外，其余左、右视图，仰、俯视图全部相同。主视图不同之处在于：被控侵权产品中心部位呈“倒抛物线”(开口朝下)，建发公司专利中心部位呈“抛物线”(开口朝上)；被控侵权产品右侧有一连接上端与下端的弧形线，而专利不具有；被控侵权产品把手呈半圆弧形状，专利把手呈长弧形状。被控侵权产品把手与抛物线之间有一椭圆形开关，而专利不具有。后视图不同处在于：被控侵权产品长方形内左侧中下部是一纵向长方形凹陷，建发公司专利长方形内左侧下部设有一“门”形图案，其内又套设一格状“门”形，“门”形图案上有两个横置长方形。
2004年12月14日，原审法院在力高公司处保全了被控侵权产品及产品宣传彩页。力高公司认可的保全物品及保全笔录内容证明，力高公司自2004年2月份开始生产被控侵权产品。力高公司生产销售被控侵权产品根据容积大小不同分四种型号即CW-317、x、CW-309、CW-306。
吴鸿彬在2005年1月26日证据交换期间，提供了其从力高公司处购买被控侵权产品的采购单。该采购单记载：被控侵权产品型号为CW-317，数量4只，每只单价人民币228元，共计人民币912元。该证据已经庭审质证。
2004年2月l日，建发公司与中山市X镇新佳电器制品厂签订了专利实施许可合同，并于2004年2月17日在国家知识产权局进行了备案登记，合同备案号为x。建发公司以每年许可使用费人民币20万元整，许可中山市X镇新佳电器制品厂使用该涉案专利。中山市X镇新佳电器制品厂于2004年3月9日，向建发公司支付了专利使用费人民币20万元整。
上述事实，有外观设计专利证书、专利公报、专利缴纳年费收据、被控侵权产品、无效宣告请求审查决定书、专利实施许可合同、专利实施许可合同备案书、专利实施许可费支付凭证等证据证实。
原审法院经审理认为：建发公司通过专利权转让方式，取得了专利号为x。5外观设计专利权，建发公司依法缴纳了专利年费，该专利权处有效状态，依法受法律保护。国家知识产权局于2004年5月26日对涉案专利作出的“维持专利权有效”的决定，也证明该专利权处有效状态。力高公司关于“原告专利权合法性处于待定状态”的辩称，缺乏事实依据和法律依据，不予支持。力高公司向法院提交了专利号为x。5的授权公告文本，抗辩“被控侵权产品采用的是力高公司专利”，经查，该授权文本公告日为2003年10月8日，是在涉案专利申请日2002年8月21日之后，故不属于涉案专利申请日前的公开出版物，根据专利法的规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者公开使用过的外观设计不相同或不相近似。故力高公司抗辩无理，不予采纳。力高公司辩称“被控侵权产品与原告专利不相同”，但经庭审比对，被控侵权产品与建发公司专利除主视图、后视图存在细小差别外，其他均相同。细小差别处不足以使一般消费者从整体上形成显著的不相近似的视觉印象，而容易使一般消费者产生混淆和误认，两者属于相近似的外观设计。
建发公司涉案专利依法受法律保护。任何单位或者个人未经权利人许可，不得为生产经营目的制造、销售其外观设计专利产品。力高公司未经建发公司许可，制造、销售被控侵权产品的事实，有吴鸿彬提供的采购单证据和原审法院到力高公司处证据保全的被控侵权产品证明，力高公司未经权利人许可，为生产经营目的制造、销售近似建发公司外观设计专利的产品，该行为侵犯了建发公司外观设计专利权，力高公司依法应承担停止侵权、赔偿损失、销毁侵权产品的民事责任。吴鸿彬未经权利人许可，为经营目的销售被控侵权产品，也构成侵权，本应承担相应民事赔偿责任，但其能证明产品合法来源，根据专利法规定不承担赔偿责任，但仍应承担停止侵权的民事责任。吴鸿彬经合法传唤，未到庭参加本案的诉讼活动，依法作出缺席判决。建发公司请求吴鸿彬赔偿损失，缺乏法律依据，不予支持。鉴于建发公司与力高公司双方均未举证证明权利损失数额和侵权获利数额，且力高公司拒不按法院裁定提交财务帐册等，本案赔偿数额参照专利许可使用费和力高公司制造侵权产品规模等因素综合确定。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十三条第二款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告一中山市力高电器有限公司、被告二吴鸿彬立即停止侵犯原告建发电器制品(深圳)有限公司享有的名称为“冷暖保温箱(MR-128A)”(专利号为x。5)外观设计专利权的行为，并销毁侵权产品及模具;二、被告一中山市力高电器有限公司于本判决生效之日起10日内向原告建发电器制品(深圳)有限公司赔偿经济损失人民币20万元。三、驳回原告建发电器制品(深圳)有限公司其他诉讼请求。案件诉讼费人民币7760元，由被告一中山市力高电器有限公司负担人民币7000元、被告二吴鸿彬负担人民币760元(此款原告已预缴，两被告分别于判决生效之日起l0日内向原告一次性支付)。证据保全费人民币50元，由被告一中山市力高电器有限公司负担(此款原告已预缴，被告一于判决生效之日起l0日内向原告一次性支付)。
力高公司不服一审判决，向本院提起上诉认为：1、原审判决认定建发公司专利合法有效，缺乏事实依据。专利复审委员会的维持决定，并不能必然得出涉案专利合法有效的结论。建发公司的专利与已经公开的专利x。3外观设计构成近似，依法不应被授予专利权。2、原审法院认定力高公司专利与建发公司专利构成近似，缺乏事实依据。首先，原审法院对专利特征的描述与事实不符。原审将专利要部描述成“一抛物线”，而没有指明是几组抛物线，这种简化的描述与事实不符。其次，无论整体视觉形象、设计风格、设计理念、表现手法，都有明显的不同。专利是“U”形，被控产品为“n”形与横折笔画的“7”形结合构成的类“力”字形状。上诉人力高公司的专利构图为中文“力”，喻意为“力高”，与公司名称有机联为一体。另外还在把手与抛物线之间的椭圆形开关等。因此，与建发公司专利是不同的。3、原审判决程序违法。本案不存在可以不中止诉讼的任何例外事由。原审法院没有提及力高公司的对比文献，在终审裁决前，并不能得出专利权有效的结论。4、以专利许可使用费为标准确定赔偿金额，与事实不符，违背生活经验之常理。专利许可使用费是精心炮制的，即使侵权，也不可能有如此之高的市场价值，不能将许可使用费作为赔偿依据。上诉请求；撤销原审判决，驳回建发公司的诉讼请求并由建发公司承担全部诉讼费用。
建发公司答辩认为：该公司的专利经过国家知识产权局专利复审委员会和人民法院的审查，仍然是合法有效的，应当予以保护。力高公司的行为构成专利侵权，应当承担法律责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
本院经审理查明：原审认定事实属实，建发公司没有异议。但力高公司认为其生产的被控侵权产品与建发公司的专利不相近似，而且该公司也就被控产品取得专利权。
另查明：2004年10月28日，建发公司以力高公司、吴鸿彬等侵权为由，向深圳市中级人民法院提起诉讼，请求判令力高公司及吴鸿彬：1、停止制造销售侵权的冷暖保温箱，并销毁侵权产品及模具。2、力高公司赔偿建发公司经济损失30万元。3、吴鸿彬赔偿建发公司经济损失5万元。4、力高公司承担本案诉讼费。
还查明：力高公司的法定代表人李某某曾将被控产品的外观申请了专利，申请日为2003年3月14日，授权公告日为2003年10月8日，专利号为x。5。
本案二审期间，力高公司向本院提供了两份新证据。1、国家知识产权局专利复审委员会2005年4月4日作出的第X号无效宣告请求审查决定书，该决定宣告力高公司的x。X号专利无效。本决定中的对比文件为建发公司本案中的x。5外观设计专利。经庭审质证，双方当事人对此证据的真实性没有异议。2、北京市第一中级人民法院2005年12月20日作出的(2005)一中行初字第X号行政判决书。该判决书撤销了国家知识产权局专利复审委员会作出的前述第X号无效宣告请求审查决定，维持力高公司的x。X号专利有效。经庭审质证，双方当事人对此证据的真实性没有异议。
本院认为：本案所涉x。X号外观设计专利是建发公司依法受让取得的，该专利经国家知识产权局专利复审委员会审查，维持该专利合法有效。因此，建发公司的本案专利是合法有效的，应当依法予以保护。力高公司上诉认为建发公司的前述专利不应当获得授权，并以此为由请求法院中止诉讼，依据不足，本院不予以采纳。
依照我国专利法第五十六条第二款和第十一条第二款的规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。外观设计专利权被授予以后，任何单位或者个人未经权利人许可，不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。本案中，力高公司未经权利人建发公司许可，为生产经营目的制造、销售了被控侵权产品。对该事实，力高公司没有异议。双方当事人的争议焦点在于，力高公司生产销售的被控产品外观与建发公司的外观专利是否相同或者近似的问题。
经庭审比对，被控产品的外观与本案建发公司的外观专利的主要不同之处在于：建发公司专利主视图中心部位呈有一开口向上的“U”形抛物线重叠图案，被控侵权产品中心部位有一类似“n”形开口向下的倒抛物线图案；被控侵权产品右侧有一连接上端与下端的类似“7”字形的弧形线，而专利没有；专利把手呈长弧形状，被控侵权产品把手呈半圆弧形状；被控侵权产品把手与抛物线之间有一椭圆形开关，而专利没有。
力高公司的法定代表人曾将被控产品的外观申请了专利，申请日为2003年3月14日，授权公告日为2003年10月8日，专利号为x。5。力高公司认为，其生产销售的产品是实施自己的合法专利，其产品外观与建发公司的专利不相同也不近似。就该相似性问题，根据案外人的申请，国家知识产权局专利复审委员会以建发公司本案所涉x。5外观设计专利为对比材料进行了审查，作出第X号《无效宣告请求审查决定书》，宣告了力高公司的法定代表人所申请的x。X号专利无效。专利权人力高公司的法定代表人李某某不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。本案二审期间，北京市第一中级人民法院作出了(2005)一中行初字第X号行政判决书，撤销了国家知识产权局专利复审委员会作出的前述第X号无效宣告请求审查决定，维持力高公司的x。X号专利有效。因此，力高公司的法定代表人李某某x。X号专利也是合法有效的，也应当依法予以保护。本院认为，前述行政判决维持力高公司的法定代表人李某某x。X号专利有效，实际上也是从法律上认定力高公司法定代表人就本案被控产品的外观所申请的专利具有新颖性和创造性，与建发公司本案专利不相同也不相近似。而且，将被控产品实物的外观与建发公司的专利相比，两者主视图存在前文所述众多的显著差别，根据外观设计专利近似性判断标准，两者也应属于不相同和不近似的外观设计。原审法院认定两者近似，依据不足。上诉人力高公司认为被控产品外观与建发公司的外观专利不近似，理由充分，本院予以采纳。
因力高公司的被控产品外观与建发公司的专利不相同也不近似，故其行为不构成侵权。原审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条第三款第(三)项、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款的规定，判决如下：
一、撤销深圳市中级人民法院(2004)深中法民三初字第X号民事判决。
二、驳回建发电器制品(深圳)有限公司的诉讼请求。
本案一、二审案件受理费合计人民币x元，由建发电器制品(深圳)有限公司负担。中山市力电器有限公司向本院预交案件受理肥人民币7760元，由建发电器制品(深圳)有限公司在本判决生效后十日内支付给中山市力电器有限公司，本院不再清退。
本判决为终审判决。
审判长林广海
审判员王恒
代理审判员欧修平
二00六年九月五日
书记员林恒春
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