广东省高级人民法院
民事判决书
(2006)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)：黄某某，男，汉族，X年X月X日出生，个体工商户，住（略）。
委托代理人：胡等超，广东古今来律师事务所律师。
委托代理人：刘剑云，广东丰源律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：左某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人：高劲松，广东三环汇华律师事务所律师。
原审被告：广州市白云区裕宝塑料电子厂。住所地：广州市白云区X镇夏茅工业区X社X号(西约区)。
上诉人黄某某因与被上诉人左某某、原审被告广州市白云区裕宝塑料电子厂(下称裕宝厂)专利侵权纠纷一案，不服广州市中级人民法院(2004)穗中法民三知初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：左某某于2002年4月22日向国家知识产权局申请名称为“手提箱”的实用新型专利，并于2002年12月18日获公告授权，专利号为：x．X。该专利权利要求1记载：一种手提箱，包括箱体、箱盖，其特征在于：四根筋条内嵌面板组成的箱体各侧壁，其中至少2根上筋条一侧有向下开口的槽，槽内嵌入箱体面板；上筋条的箱体内侧有向上开口的挂槽；四根筋条内嵌面板组成的箱盖各侧壁，其中至少2根下筋条一侧有向上开口的槽，槽内嵌入箱盖面板；下筋条的箱盖内侧有向箱内伸出的压边；光盘袋上端横梁两端的弯钩挂在箱体上筋条的挂槽内；关箱后，箱盖压边与箱体挂槽上缘间的垂直距离大于光盘袋上横梁两端的高度，又小于横梁两端挂钩的高度。
2003年7月15日，裕宝厂出具收据及送货单，载明：购货单位：王生珍藏箱x个43元；x个45元，合计88元。
2003年l2月30日，左某某的代理人郭超锋到南海市金沙罗行伟骏业五金厂洽谈业务，该厂向郭超锋提供了裕宝高级CD珍藏箱(型号：x)及x(型号：x)各一个。广东省公证处派员对该过程进行了公证，封存了物品，并出具了(2004)粤公证内字第x号公证书。在对封存的x型号CD手提箱质证时，原审被告确认封条是完整的，但封条处可以打开，不认可该手提箱是公证取得的实物。左某某认为是因为封条长度不够且时间长胶水会干不稳固，其没有必要打开，且有公证书的照片可以印证。经审查，该x型号CD手提箱与公证书的照片一致。另该手提箱实物上有裕宝厂的英文商标“E．BOX”，该手提箱外观与外包装盒上的图片一致。该包装盒上印有“E．BOX裕宝”中英文商标，“x裕宝高级CD珍藏箱E．BOX”、“制造商：广州市白云区裕宝塑料电子厂”等字样。左某某指控该手提箱的结构与左某某专利技术特征一致，黄某某、裕宝厂对此无异议。
另查明，2002年3月3日，左某某与黄某某签订了一年的技术合作协议，协议中明确约定了左某某在黄某某五金厂工作期间，左某某的技术、专利发明等知识产权为五金厂所用，不另计费，但所有权仍归左某某。协议期满后，左某某与黄某某没有续约。黄某某与左某某于2003年因本案涉及的专利权属发生纠纷，黄某某向广东省佛山市中级法院提起诉讼，请求确认本案涉及的专利权归其所有。佛山市中级法院于2003年10月23日判决驳回黄某某的诉讼请求。黄某某不服上诉至广东省高级法院，广东省高级法院于2005年1月6日维持了佛山市中级法院的判决。
原审法院经审理认为：左某某是专利号为x．X名称为“手提箱”的实用新型专利的专利权人，其专利处于合法有效状态。实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，法院确认涉案专利的保护范围：一种手提箱，包括箱体、箱盖，其特征在于：四根筋条内嵌面板组成的箱体各侧壁，其中至少2根上筋条一侧有向下开口的槽，槽内嵌入箱体面板；上筋条的箱体内侧有向上开口的挂槽；四根筋条内嵌面板组成的箱盖各侧壁，其中至少2根下筋条一侧有向上开口的槽，槽内嵌入箱盖面板；下筋条的箱盖内侧有向箱内伸出的压边；光盘袋上端横梁两端的弯钩挂在箱体上筋条的挂槽内；关箱后，箱盖压边与箱体挂槽上缘间的垂直距离大于光盘袋上横梁两端的高度，又小于横梁两端挂钩的高度。被控侵权产品全面覆盖了左某某专利的必要技术特征，落入了该专利的保护范围。黄某某未经左某某许可，生产、销售该专利产品，侵犯了左某某专利权。左某某仅指控广州市白云区裕宝塑料电子厂有销售行为，法院确认广州市白云区裕宝塑料电子厂未经左某某许可，销售了该被控产品，也构成对左某某专利权的侵犯。黄某某、裕宝厂应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。裕宝厂虽不认可其有销售被控手提箱产品行为，但该产品有裕宝厂商标，而且裕宝厂答辩中也陈述曾向黄某某订购该产品，裕宝厂的该抗辩理由不能成立；黄某某抗辩被控手提箱是在与左某某合作期间生产的产品也无证据证明，法院对黄某某的该抗辩理由也不予采纳。另两被告认为公证产品的封条有脱落，对封存产品不予认可，法院综合公证书所附照片、外包装图片与产品实物一致等因素认定被控手提箱产品系公证取得。
鉴于左某某没有证据证明侵权产品是否需要专用模具的证据，对左某某要求销毁模具的请求不予支持。另外，赔礼道歉主要是侵犯人身权利的一种民事责任承担方式，而左某某指控黄某某、裕宝厂侵犯的专利权是一种财产权利，且左某某没有提供黄某某、裕宝厂侵权行为对其商誉造成损失的证据，故法院对左某某请求判令黄某某、裕宝厂发表致歉声明这一诉讼请求不予支持。
左某某请求法院酌定黄某某、裕宝厂的赔偿数额，法院予以采纳。法院将根据专利权的类别、侵权的性质和情节、黄某某、裕宝厂的规模、左某某支付的合理费用等因素确定赔偿数额。
综上，根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十六条第一款，《中华人民共和国专利法实施细则》第二条第二款、第二十一条第一款、第二款，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条的规定，作出判决：一、广州市白云区裕宝塑料电子厂、黄某某于本判决发生法律效力之日起立即停止侵犯左某某左某某名称为“手提箱，，(专利号为x．X)实用新型专利权的行为，并销毁库存的侵权产品。二、广州市白云区裕宝塑料电子厂、黄某某于本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿左某某经济损失人民币x元。三、驳回左某某的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币5164元，由左某某负担1172元；由广州市白云区裕宝塑料电子厂、黄某某连带负担3443元。
黄某某不服原审判决，向本院提出上诉称：一、左某某没有任何证据证明黄某某在双方终止合作关系后，仍在生产销售他所指控的侵权产品。原判决虽然列举了一些其所采信的证据，但是真正与其认定案件事实有关的证据只有送货单及收据、公证书、被控产品。1、送货单及收据。只能证明裕宝塑料电子厂曾经向王生销售了一个x珍藏箱及x珍藏箱。由于珍藏箱是一个早已在市埸上生产销售的公知产品，黄某某及裕宝塑料电子厂在左某某申请专利之前就已经在生产销售这种产品，左某某的专利只是在公知产品的基础上将原来手提箱箱体与槽的联接及箱盖与压边的联接用铆钉联接改为箱体与槽及箱盖与压边形成一体，不用铆钉联接。光凭该送货单及收据不能证明裕宝塑料电子厂销售的是公知产品还是左某某的专利产品，更不能证明送货单及收据中的珍藏箱是黄某某生产的产品。2、公证书公证封存的样品虚假，不能作为定案的依据。因公证书公证封存的样品在左某某处保管，而左某某在保管封存的样品时擅自拆开封条，将封存的公知产品手提箱换成其专利产品手提箱，据此指控黄某某对其专利侵权。原判决不辨证据的真伪，以所谓“公证书所附照片、外包装图片与产品实物一致”为理由，予以采信。事实上，该产品原来是一种公知产品，左某某申请专利之前黄某某己在为裕宝塑料电子厂及万信达公司等单位加工该产品。左某某只是在公知产品基础上将手提箱箱体与槽的联接及箱盖与压边的联接用铆钉联接改为箱体与槽及箱盖与压边形成一体，不需用铆钉联接。即：左某某的专利只对手提箱的内部结构进行了部分改动，而外部形状没有进行任何改动。也就是说专利产品手提箱的外形与公知产品的外形是完全一样的。公证书所附照片及外包装图片只有手提箱的外部形状，没有手提箱的内部结构(即左某某专利改动的部分)，因而仅凭公证书所附照片及外包装图片无法判定是公知产品手提箱还是专利产品手提箱的。原判决不客观公正的审核认定证据仅凭公证书所附照片及外包装图片与实物的外形一致就采信该虚假证据显然错误。3、公证书所证明的内容不构成侵权。该公证书的内容是：左某某的代理人于二○○三年十二月三十日到黄某某的厂内洽谈业务，在洽谈过程中，黄某某向左某某的代理人提供了裕宝高级CD珍藏箱(型号：x)壹个及x(型号：x)壹个作为样品。该样品经公证处加封交由左某某保管。公证处封存的这个样品，如前所述己被左某某拆开封条调换了实物，该证据不应采信。从另一方面来说，既然公证封存的只是样品，不是正在生产的产品或者已进入流通领域的商品，就证明黄某某还没生产销售产品，只是有销售该产品的想法。本案中，左某某的代理人并未向黄某某的工厂订货，黄某某也就根本没有生产销售该产品。既然黄某某没有生产销售该产品，又哪里构成对左某某的专利侵权三、黄某某在左某某专利申请日前已经制造相同产品，退一步说，即使黄某某现在生产销售该产品也不构成对左某某专利侵权。左某某该项专利的申请日是2002年4月22日，黄某某于2002年3月28前已生产销售了该产品。根据我国《专利法》第六十三条第一款第(二)项规定：“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；”不视为侵犯专利权。据此，黄某某退一步说，即使现在在原有范围内继续生产销售该产品，依法也不能视为侵犯左某某的专利，何况黄某某还未生产该产品呢。综上所述，左某某没有任何证据证明黄某某在双方终止合作关系后，仍在生产销售他所指控的侵权产品。一审判决没有客观公正的采信证据从而对案件事实作出错误的认定。黄某某在左某某专利申请日前已经制造相同产品，即使现在生产销售该产品也不构成侵权，何况黄某某还未生产销售该产品。一审判决认定事实不清、证据不足，请求二审依法改判。
二审期间，黄某某补充上诉称：原审判决遗漏诉讼主体，违反法定程序。裕宝厂是合伙企业，根据最高人民法院《关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第47条的规定，本案的被告应当是裕宝厂合伙人刘裕章和刘宝章。故请求二审法院撤销原判，发回重审。
左某某二审答辩称：首先，左某某不同意黄某某的上诉请求。其次，左某某表述黄某某上诉理由为什么不能成立的具体意见。1、左某某在本案提交的证据已足以证明黄某某在双方合作关系结束后仍在继续生产销售左某某的专利产品。左某某为了达到长期无偿使用左某某涉案专利的目的，在双方合作期满以后很快就对涉案专利提出了权属诉讼，在涉案专利经过二审终审被确认为左某某权利之后黄某某仍不甘心，在本案一审判决以后仍然继续上诉就是明证，其目的无非就是为了拖延诉讼时间，从而达到继续生产销售涉案专利产品的目的，这就是客观事实。本案公证取得的被控产品，是2003年12月30日左某某的代理人与黄某某在洽谈业务过程中所取得的产品，如黄某某自己所述，其在2002年就已经生产销售这种产品了，现在自己又以这只是样品而不是产品来否认自己有生产销售的行为，这完全是一种自相矛盾的抗辩，难道这是用纸做出来的一个样品而不是用机器制造出来的一个产品!黄某某这个样品非产品论根本就是不能成立的。既一步来说，即使这只是一个样品，也足以表明黄某某有许诺销售涉案专利产品的行为，根据《专利法》的规定，许诺销售也是一种侵犯实用新型专利的行为，即使黄某某生产了一个样品，黄某某同样也侵犯了左某某涉案专利权。所以说，无论是客观事实也好法律事实也好，黄某某都侵犯了左某某的涉案专利权，这是毫无疑问的事实。2、本案公证封存实物不存在如黄某某所谓的调包之说。本案公证封存物包装箱封条封口松开是事实，黄某某利用这一点大做文章，认为左某某自己拆开封条然后将里面的实物调包，因此该实物不能作为本案侵权定案依据。左某某认为，包装箱封条是完整的，包装箱里面的实物与公证书所附的照片是一致的，加上黄某某明确陈述曾经生产过这样产品，因此封存物就是公证之时所取得的实物，这是毫无疑议的，黄某某极力否认这个事实无非就是一种狡辩，况且，从正常理性人的生活常识中可以判断，如果左某某真是自己把包装箱中的实物产品给调换了，有没有可能傻到连封条都不知道封回去，这可能吗3、黄某某没有证据证明自己在涉案专利申请日前就已经制造相同产品，并且在原有范围内继续生产被控产品。黄某某在本案二审程序中提出了在先使用权抗辩，左某某对此认为，在先使用权具有严格的构成要件，黄某某不但要提供证据证明自己在涉案专利申请目前已经生产了相同产品，而且要提供证据证明这而且是在原有范围内所生产出来的产品，这样才有可能使自己的在先使用权抗辩成立，但黄某某在本案并没有对自己的主张举证加以证明，因此左某某认为黄某某这个主张不能成立。综上所述，左某某认为，黄某某本案上诉理由缺乏事实根据和法律依据，不应该得到贵院的支持，所以左某某恳请贵院查明事实，依法公断，驳回黄某某上诉请求，维持原判。
本院经审理查明：一审查明的事实基本属实，本院予以确认。
二审审理期间，上诉人黄某某向本院提交了一本《工作记事》。黄某某称从该《工作记事》记载的内容可以证明，被控侵权产品是左某某在其厂工作期间的库存产品，该记录是左某某自己记录的。左某某对该《工作记事》本的真实性没有异议，并承认争讼的库存记录是其的笔迹。但其辨称：第一，该记录恰好证明上诉人黄某某有库存被控侵权产品；第二，上诉人黄某某自己出示的《工作记事》记载的内容同样可以证明，在左某某离开其工厂后，仍然在销售被控侵权产品。另，黄某某还向本院提供了裕宝厂的工商登记资料，以证明裕宝厂为个人合伙企业，合伙人为刘裕章和刘宝章。
另查，左某某于2004年1月16日向广州市中级人民法院起诉黄某某和裕宝厂，请求判令：1、黄某某立即停止侵犯左某某的x。X号专利权的生产销售行为，并销毁相关侵权模具和侵权产品；2、裕宝厂立即停止侵犯左某某的x。X号专利权的销售行为，并销毁相关侵权产品；3、黄某某、裕宝厂共同赔偿左某某经济损失18万元；4、黄某某、裕宝厂共同赔偿左某某与本案相关的调查取证费等合计人民币2715元；5、黄某某、裕宝厂在《羊城晚报》显著版面上向左某某发表致歉声明，内容由法院审核；6、黄某某、裕宝厂共同承担本案的一切诉讼费用。
本院经审理认为：本案属于实用新型专利侵权纠纷。争讼的专利
号为x。X、名称为“手提箱”的实用新型专利经国家专利局授权，其权利人为左某某，该专利仍处于有效状态，受法律保护。经审理查明，本案对于涉诉的专利权权属归左某某以及经公证部门取得的被控侵权产品全面覆盖了涉诉专利的必要技术特征，落入了争讼专利权的保护范围，各方当事人没有异议。原审判决对此进行了认定，本院予以确认。
本案中，上诉人黄某某上诉认为左某某享有的专利属于公知技术，其在涉案专利之前就已生产被控侵权产品，根据“谁主张谁举证”的原则，黄某某负有举证责任。但在一、二审审理期间，黄某某没有向法院提供生产被控侵权产品所使用的公知技术的证据，也没有向法院提供其在涉案专利之前就已生产、销售了被控侵权产品，为此黄某某理应承担举证不能的法律后果。故黄某某该主张缺乏事实依据，本院不予采纳。
关于上诉人黄某某提出左某某将公证取得的被控侵权产品调换
成自己的专利产品的问题。经原审法院查明，左某某向法院提交的实物与公证书中所附的照片相吻合，且当庭出示证物时，各方当事人均确认公证处所贴的封条是完整的，据此原审法院根据开庭调查的情况，综合公证书所附照片、外包装图片与产品实物一致等因素认定，左某某向法院提交的被控手提箱产品系公证取得依据充分，本院予以认定。黄某某认为左某某调换了公证的证物缺乏相应的证据佐证，本院不予采信。
对于裕宝厂未经左某某许可，擅自销售被控侵权产品的事实，裕宝厂未提出异议，也未提出上诉，本院予以确认。关于黄某某补充上诉提出应追加裕宝厂的所谓股东参加共同诉讼，原审判决违法的问题。经查，裕宝厂为个人合伙组织，经工商行政管理部门审核批准，依法领取了营业执照，其对外以裕宝厂的名义进行经营活动。因此，裕宝厂属于法律上的合伙企业，是适格的诉讼主体。即根据相关法律规定，裕宝厂对外可以自己的名义参加民事活动，并可以合伙企业财产对外承担民事责任，只有在合伙企业财产不足以清偿债务时，合伙成员才以自己的财产清偿。且左某某明确表示其只告裕宝厂，不申请追加合伙人为本案被告，左某某作为原审原告有权处分自己的诉权。基于上述原因，原审法院未追加合伙企业的合伙人作为共同被告并无不妥。加之，黄某某亦未提供裕宝厂已资不抵债的证据，故对于黄某某该上诉主张，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人黄某某上诉无理，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5164元，由上诉人黄某某负担。
本判决为终审判决。
审判长林广海
审判员邓燕辉
审判员王恒
二00六年八月十六日
书记员孙燕敏
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