广东省高级人民法院
民事判决书
(2006)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)：贵港市冠峰制药有限公司(下称冠峰制药公司)，地址：广西壮族自治区贵港市七里桥。
法定代表人：李某某，该公司总经理。
委托代理人：卓观饶，广东以泰律师事务所律师。
委托代理人：姚元荣，广东以泰律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：香港京都念慈菴总厂有限公司(下称念慈菴公司)，地址香港荃湾德士古道X号德士古工业中心A座X楼。
法定代表人：陈某。
委托代理人：蒋穗初，广东世纪华人律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：深圳市仁济堂药店有限公司(下称仁济堂药店)。地址：深圳市X路海丰苑大厦一楼l14-llX号。
法定代表人：黄某某。
上诉人冠峰制药公司因与被上诉人念慈菴公司、仁济堂药店专利侵权纠纷一案，不服深圳市中级人民法院(2004)深中法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：1997年l月13日，念慈菴公司就陈某设计的“包装盒”向国家知识产权局申请外观设计专利。国家知识产权局于l998年2月7日授予念慈菴公司x。X号外观设计专利权，并于1998年3月18日予以授权公告。念慈菴公司按期缴纳了专利年费，2004年l2月30日缴纳了本年度的专利年费。该专利处于有效状态。
念慈菴公司x。X外观设计专利权保护色彩，主要为在白色底色上形成圆形橙红色图案，作为产品包装的基本色。每三个橙红色圆形组成一个“品”字，每三个圆形图案中间均有一个橙红色的三角形，圆形图案中均为外圈弧形排列的中文字，内圈中心是一个商号，商号字外圈之间均为放射性的线条。该专利产品包装形状为长方体。其专利公告有主视图是长方形，中部突出一红色方框图案，红色方框上有一形似向日葵的圆形，下为两块均等黑色长方形;左右视图均是底纹衬托下大黄某长方形，黄某长方形中为黑色文字;后视图是大、中、小三个长方形，中间的细长长方形是黑色的边框;仰视图是一矩形;俯视图是在底纹衬托下的圆形标志，标志是由一串的半圆围绕一个大圆，形似向日葵。
被控产品冠峰牌川贝枇杷糖浆的包装，基本色为在白色底色上形成圆形橙红色图案。每三个橙红色圆形组成一个“品”字，每三个圆形图案间均有一个橙红色的三角形，圆形图案中均为外圈弧形排列的中文字，中心是一个商号，商号字外圈之间均为放射性的线条。被控产品包装的基本色和图案与念慈菴公司专利产品基本相同，唯一不同点在于被控产品包装圆内的文字和线条的颜色为浅黄某。被控侵权产品包装主视图与后视图基本一致，是长方形，中部突出为红色方框图案，红色方框上有一形似向日葵的圆形，下为两块均等黑色长方形，与念慈菴公司专利相同;左、右视图均是底纹衬托下大黄某长方形，黄某长方形中为黑色文字，与念慈菴公司专利相同;仰视图是一矩形，与念慈菴公司专利相同;俯视图是一矩形，为底纹图案，没有圆形标志。由于被控产品包装也是正方形底的长方体，颜色及图案与念慈菴公司专利产品相似，所以应认定被控侵权产品包装的外观设计与念慈菴公司的外观设计专利近似。
2004年1月3日，念慈菴公司在深圳市仁济堂药店有限公司以人民币12元的价格购买了冠峰牌川贝枇杷糖浆一盒。仁济堂药店确认其销售被控产品的事实，但提出其具有合法来源抗辩。仁济堂药店向原审法院提交了其与贵港市冠峰制药有限公司之间签订的《购货合同》，以及贵港市冠峰制药有限公司履行合同的《送货单》，该送货单的抬头单位是广西冠峰制药有限公司，但盖章为贵港市冠峰制药有限公司。仁济堂药店同时还提交了贵港市冠峰制药有限公司的药品生产许可证、营业执照、税务登记证、组织机构代码证、商标注册证、广西玉林的检验报告、质量标准、药品生产批件、价格备案表、南宁市冠峰制药有限公司的法人授权委托书等。该上述证据中除南宁市冠峰制药有限公司的法人授权委托书盖章为南宁市冠峰制药有限公司外，其余证据均有贵港市冠峰制药有限公司的盖章，章的编号为x。原审法院在审查上述证据中注意到南宁市冠峰制药有限公司与贵港市冠峰制药有限公司的法定代表人相同;贵港市冠峰制药有限公司的公章有两个版本，其中一个为使用印泥，另一个为原子印的章;第x号图形加冠峰文字注册商标的注册人为南宁市冠峰制药有限公司，但贵港市冠峰制药有限公司是实际使用人。
被控产品为120毫升规格的冠峰牌川贝枇杷糖浆的外包装，该枇杷糖浆瓶盖上有图形加冠峰文字注册商标，瓶体上有一标贴，标注有图形加冠峰文字注册商标，冠峰制药公司的企业名称，批准文号国药准字x，以及OTC(非处方药)。包装盒也标注了冠峰制药公司使用的商标，企业名称，地址为贵港市七里桥，电话为0775-x、x，邮政编码为x。包装盒上的批准文号与产品盒上的批准文号一致，包装盒上有仁济堂药店12元的价格标贴。冠峰制药公司确认地址和商标是其公司使用，但不确认被控产品及包装是其制造。
以上事实的认定有专利证书、销售发票及实物、购货合同、送货单、营业执照、药品生产许可证、庭审笔录及当事人的陈某等证据为证。
原审法院经审理认为：本案争议的内容属于专利侵权纠纷。念慈菴公司x。X专利权依法获得，且处于授权状态，其专利权受法律保护。涉案被控侵权产品是川贝枇杷糖浆包装盒，与专利产品“包装盒”同类。外观设计专利权的保护范围是表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品。它包括“包装盒”的图形和色彩。经过审理对比，被控侵权“包装盒”的正面与念慈菴公司专利图片主视图基本相同，产品的其他面板与念慈菴公司专利图片左右视图、仰视图、俯视图也近似。因此，认定被控的“冠峰牌川贝枇杷糖浆包装盒”产品外观与念慈菴公司专利权外观设计近似，落入念慈菴公司x。X专利权的保护范围，系侵犯念慈菴公司专利权的产品。
念慈菴公司指控“冠峰牌川贝枇杷糖浆包装盒”以及包装盒中的产品，均标注了冠峰制药公司商标、企业名称、地址等，结合仁济堂药店提交的证据，认定冠峰制药公司制造“冠峰牌川贝枇杷糖浆包装盒”以及包装盒中的产品。冠峰制药公司虽不承认是其生产，但冠峰制药公司未提供相反证据，因此应当认定冠峰制药公司制造、销售侵权产品的事实。
仁济堂药店虽然销售了涉案侵权产品，但其销售时并不知道该产品为侵权产品。仁济堂药店在答辩中也指出了制造侵权产品的单位，同时也提交了购货合同及送货单证据，提交的贵港市冠峰制药有限公司的药品生产许可证、营业执照、税务登记证、组织机构代码证、商标注册证、广西玉林的检验报告、质量标准、药品生产批件、价格备案表等证据也证明了其在进货时已经尽到了应尽的审查义务。按照我国专利法第六十三条第二款的规定，仁济堂药店不承担赔偿责任，但应当立即停止销售侵权产品的行为。
综上所述，念慈菴公司x。X专利权，受法律保护。冠峰制药公司生产销售的“冠峰牌川贝枇杷糖浆包装盒”产品与专利产品同类，且落入念慈菴公司x。X专利权的保护范围。冠峰制药公司未经念慈菴公司同意，以生产经营为目的擅自生产销售侵权产品，侵犯了念慈菴公司的专利权，应当承担侵权责任。念慈菴公司请求法院判令冠峰制药公司立即停止侵权行为、销毁侵权产品、赔偿经济损失(包括律师费等)证据充分，予以支持。但是，念慈菴公司要求冠峰制药公司赔偿人民币50万元，证据不充分，不予全额支持。由于念慈菴公司未提交其损失的证据，原审法院不能依据念慈菴公司损失进行赔偿，冠峰制药公司拒不提交生产销售侵权产品的数量，本案不能依据冠峰制药公司侵权获利进行赔偿，因此本案应适用酌情赔偿原则。酌情赔偿将考虑念慈菴公司专利权类别、冠峰制药公司制造、销售侵权的性质和情节、念慈菴公司的维权费用包括律师费等因素。念慈菴公司要求冠峰制药公司公开赔礼道歉，证据不充分，不予支持。念慈菴公司要求仁济堂药店承担赔偿责任，缺乏法律依据，不予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、第六十三条第二款和《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，判决如下：一、被告贵港市冠峰制药有限公司、深圳市仁济堂药店有限公司立即停止侵犯原告香港京都念慈菴总厂有限公司x。X号专利权的行为;并销毁被告贵港市冠峰制药有限公司库存的“冠峰牌川贝批把糖浆包装盒”侵权产品。二、被告贵港市冠峰制药有限公司于本判决生效后10日内赔偿原告经济损失人民币20万元。三、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费人民币x元，由被告贵港市冠峰制药有限公司承担9000元，被告深圳市仁济堂药店有限公司承担101O元。诉讼费原告已预交，本院不再退还，两被告应付之数在判决生效之日起10日内迳付给原告。
冠峰制药公司不服一审判决，向本院提起上诉认为：1、原审判决认定冠峰制药公司侵权，没有事实依据。使用印泥的公章并不是冠峰制药公司的公章，本案中的《购货合同书》与《送货单》并不能证明该公司与仁济堂药店之间有购销关系。而且涉案包装及产品并非冠峰制药公司生产，是有人冒用了冠峰制药公司的名义生产并向仁济堂药店销售了涉案药品，而且可能还不只一个。冠峰制药公司是受害者。2、原审判决适用法律错误。诉讼中应当依“谁主张谁举证”的原则分配举证责任。在冠峰制药公司指出与仁济堂药店没有购销关系、冠峰制药公司所生产的包装盒在市场上可以轻易买到的情况下，原审法院仍然要冠峰制药公司提供证据证明没有侵权，属于适用法律不当。冠峰制药公司上诉请求：1、撤销原判，驳回念慈菴公司的诉讼请求。2、本案一、二审受理费由败诉方承担。
念慈菴公司答辩认为：1、本案冠峰制药公司与仁济堂药店有交易。除《药品生产许可证》等销售文件外，冠峰制药公司与仁济堂药店的《购货合同》、《送货单》上有冠峰制药公司的原子印章。2、冠峰制药公司不能否认侵权产品是该公司生产。没有证据证明被控产品是别人生产。3、冠峰制药公司对举证责任的认识有错误。念慈菴公司作为原告已经提交了被控产品实物，该产品标明生产商是冠峰制药公司，加上仁济堂公司的证据证明产品来源于冠峰制药公司。因此，应当由冠峰制药公司提供反证证明自己的主张。念慈菴公司认为原判正确，应当维持。
本院经审理查明：原审认定事实属实，本院予以确认。
另查明：2004年5月19日，念慈菴公司向深圳市中级人民法院提起诉讼，请求判令冠峰制药公司和仁济堂药店：1、停止侵犯专利权，停止生产销售侵权的“川贝枇杷糖浆”，回收销毁市场上的侵权产品。2、共同赔偿经济损失人民币50万元。3、承担本案诉讼费用。
本院认为：本案所涉“包装盒”外观设计专利是念慈菴公司依法申请并获得授权的，目前仍处于法定的保护期内。念慈菴公司的专利权应当依法予以保护。根据我国专利法的规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准，任何单位或者个人未经专利权人许可，均不得实施其专利。
念慈菴公司诉称冠峰制药公司和仁济堂药店未经许可生产和销售了侵犯其专利权的产品。冠峰制药公司则否认被控侵权产品是该公司生产。念慈菴公司向法院提供的证据是，被控产品120毫升规格的冠峰牌川贝枇杷糖浆实物、仁济堂药店开具的《销售发票》。仁济堂药店对该药店销售了前述被控侵权产品的事实予以确认。被控侵权产品实物及其包装上均标明，被控侵权产品的生产商是冠峰制药公司，标明的厂家地址、电话、邮政编码等均与冠峰制药公司相符。而且，在诉讼中仁济堂药店向原审法院提交了其与冠峰制药公司签订的《购货合同》以及《送货单》，还有冠峰制药公司的药品生产许可证、营业执照、税务登记证、组织机构代码证、商标注册证、广西玉林的检验报告、质量标准、药品生产批件、价格备案表、南宁市冠峰制药有限公司的法人授权委托书等证据。因此，在没有反证的情况下，前述证据可以证明被控侵权产品是冠峰制药公司所生产。
冠峰制药公司否认被控侵权产品是该公司生产，但其在诉讼中并没有提供相反的证据。其所依据的证据仍然是仁济堂药店向原审法院提交的《购货合同》以及《送货单》。《购货合同》及《送货单》上均有冠峰制药公司的印章，其中《购货合同》上是冠峰制药公司业务专用章，《送货单》则是冠峰制药公司的有编码的原子印。本案一审期间，双方当事人已经确认冠峰制药公司有两个印章。冠峰制药公司对此并无异议。但冠峰制药公司认为《购货合同》及《送货单》上的印章与该公司印章不同。但该公司既没有提供证据和理由支持该主张，也没有在规定的时间内提出鉴定申请。因此，冠峰制药公司认为《购货合同》及《送货单》上的印章与该公司印章不同，缺乏证据支持，本院不予采信。冠峰制药公司上诉还提出涉案产品和包装盒是他人冒用该公司的名义生产的，但冠峰制药公司也没有提供任何证据证实该主张。因此，根据“谁主张谁举证”的原则，在没有证据支持的情况下，本院对此主张不予支持。
综上所述，本案综合双方争议的问题以及全案证据，足以认定被控侵权产品是冠峰制药公司生产。冠峰制药公司否认被控产品是该公司生产，依据不足，本院予以驳回。经比对，被控产品的包装盒外观设计与本案专利相近似，冠峰制药公司的行为已经构成侵权。因此，原审判决冠峰制药公司停止侵权并承担相应的赔偿责任等，并无不当。原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本上诉案件受理费人民币x元，由上诉人贵港市冠峰制药有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长林广海
审判员邓燕辉
代理审判员欧修平
二00六年八月十五日
书记员林恒
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