广东省高级人民法院
民事判决书
(2006)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)：何某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），系佛山市南海区西樵永兴华俅具厂业主，身份证号：x。
委托代理人：夏彬，广东引力律师事务所律师。
委托代理人：李惠霞，广东引力律师事务所职员。
被上诉人(原审原告)：钟某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），身份证号：x。
委托代理人：陈某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），身份证号：x。
委托代理人：廖某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），身份证号：x。
上诉人何某某因与被上诉人钟某某外观设计专利侵权纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院(2005)佛中法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：钟某某于2001年11月20日向国家知识产权局申请，并于2002年5月22日获得木沙发(208)外观设计专利权(专利号为x。6)。
2004年6月18日，钟某某从何某某开办的门市部购得被控产品309木沙发一套五件，每套2700元。何某某聘请的职员向钟某某开具了x号订货合同单，钟某某还收取了何某某一职员的名片。佛山市顺德区公证处对上述过程进行了公证，并封存了钟某某所购买的物品。
此后，钟某某请求佛山市知识产权局处理。该局组成合议组于2004年8月20日进行现场勘验，在何某某的仓库发现涉嫌侵权的被控产品有：木沙发309坐背半成品(3人)24个，木沙发309坐背半成品(1人)126个，木沙发309坐背(3人)9箱，木沙发309(2人)2箱，木沙发309(1人)18箱，木沙发309扶手成品56个，木沙发309扶手半成品126个，木沙发309模具11个，刀具1个。该局对被控产品及有关物品进行了拍照和取样。佛山市知识产权局经审理认为，何某某生产、销售的309实木沙发侵犯了钟某某专利号为x。6外观设计专利权。为此，该局于2004年10月20日作出佛知纠字(2004)第X号处理决定书，责令何某某立即停止侵权行为，即停止生产、销售型号为“309”的木沙发，并销毁库存的侵权产品、半产品及用于制造上述侵权产品的模具、刀具。
另查：何某某提供的吴伟强、马伟帮和黎伟明的专利图片与钟某某的本案的专利图片存在明显不同，钟某某的专利图片中显示的木沙发靠背的设计呈双椅脑，有较宽阔的边缘，吴伟强、马伟帮和黎伟明的专利图片显示的木沙发的靠背均非双椅脑，均无宽阔边缘，靠背形状亦不同；两组专利图片的扶手亦不同。
根据佛山市禅城区实力宝摄影设计工作室(以下称实力宝工作室)于2005年6月4日在何某某的载有被控产品的宣传画册上加注的证明及单独出具的证明，该工作室于2001年6月1日受何某某委托，印制宣传册1000份。据何某某为此提供的签订日期为2001年6月1日的相关印刷合同，承印单位为佛山市城区实强摄影设计工作室(以下称实强工作室)。何某某据此认为其对被控产品享有先用权。但据何某某提供的实力宝工作室的工商登记材料证明：实力宝工作室成立于2003年4月21日。
原审法院认为：本案属外观设计专利侵权纠纷，争议的焦点在于先用权抗辩、公知技术抗辩和法律责任问题。
钟某某依法取得的木沙发(208)外观设计专利权(专利号为x。6)，合法有效。对何某某的公知技术抗辩问题，因其提交的吴伟强、马伟帮和黎伟明的专利图片与钟某某的专利图片存在明显差异，不足以认定在钟某某本案专利的申请日前该技术已被公开。至于先用权问题，何某某提供的印刷合同的承印单位为实强工作室，该工作室是否于2001年6月为何某某印制了载有被控产品的宣传册，缺乏依据证明；实力宝工作室则成立于2003年4月21日，是否由实强工作室变更而来，没有相应的证据，在2001年尚无实力宝工作室该主体，却在此年间即从事民事行为，缺乏依据。因此，何某某提出的先用权抗辩证据不足，原审法院不予支持。
外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。外观设计侵权与否的判定，应当首先审查被控产品与专利公告的图片中的专利产品是否属于同类产品。判定被控产品与专利产品是否构成相同或相似，应当进行整体观察、综合判断、间接对比，并以普通消费者的审美观察能力为标准。对比的重点是专利权人独创的富有美感的设计要部与被控产品的对应部分。
对比本案被控产品和本案专利图片，两者的区别仅在于底座部分略有不同，其他部分均与本案专利图片相近似。由于上述两者的微小差别，普通消费者较少关注。因此，原审法院认定被控产品已经落入钟某某的木沙发(208)外观设计专利权(专利号为x。6)的保护范围。
关于赔偿数额问题，由于钟某某未能向原审法院提供有关其因被侵权所遭受的损失、侵权获利情况及专利许可使用费方面的确切证据材料，故原审法院只能根据专利的类别、侵权的性质和情节等因素酌定赔偿数额。结合本案被控产品单价、侵权时间、专利类别、侵权性质、侵权范围、已知的侵权产品数(数量较大)和钟某某为制止侵权行为所支付的费用等各方面的因素分析，原审法院酌定本案的赔偿额为x元。
钟某某要求赔礼道歉、消除影响的主张，因专利权在本质上属于财产权，本案何某某的侵权行为也没有对钟某某的商业信誉造成明显损害，故原审法院对于钟某某赔礼道歉、消除影响的主张不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第五十六条第二款、第五十七条第一款和《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，判决如下：一、被告何某某应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿x元给原告钟某某。二、驳回原告钟某某的其他诉讼请求。本案受理费4670元，由原告钟某某负担670元，由被告何某某负担4000元。原告钟某某已全额预缴本案受理费，被告何某某应将其应承担部分于上述履行期限内迳付给原告钟某某。原审法院不另作收退。
上诉人不服原审判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人的本案外观专利技术是公知设计。1.上诉人原审提供的证据5－7证明被上诉人的本案外观设计技术是在申请专利之日前市场上已经公知、与其他专利相近似的技术，被上诉人拥有的本案外观专利技术已经丧失了新颖性。2.上诉人原审提供的1－4证明被上诉人的本案外观专利技术是在其申请专利之前，上诉人已经在生产、销售的成熟产品，即上诉人享有先用权。二、原审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失x元和承担4000元的案件受理费是错误的。1.本案被上诉人除了购买产品费用外，并无其他损失。2。被上诉人没有证据证明其10万标的的成立，故应承担本案的大部分诉讼费。原审法院让上诉人承担大部分诉讼费是错误和不公平的。故请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人承担。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
再查明，钟某某以何某某侵犯其专利权为由，于2005年7月5日向佛山市中级人民法院提起诉讼，请求法院：1。判令何某某赔偿钟某某经济损失人民币x元正；2。判令何某某承担因佛知纠字(2004)第X号一案发生的所有费用，共人民币8000元正；3。判令何某某承担本案所有诉讼费用；4。判令何某某公开赔礼道歉，消除影响。
二审期间，上诉人提交一张据称由实力宝工作室拍摄的照片作为新证据，该照片的内容与其宣传画册内容(即木沙发309)相一致，照片右下脚标有“2001”的数字，上诉人欲据此证明有关宣传画册是在2001年就已经使用，故上诉人的产品是公知设计。对该证据，被上诉人质证认为无法辨认该照片为何某所拍摄、也无法辨认为何某所拍摄，照片所标识的“2001”有可能是事后设置的，对其真实性和关联性表示怀疑。
上诉人还向本院提出中止审理申请，理由是上诉人已就本案专利向国家知识产权局提出无效宣告请求，国家知识产权局已受理。
被上诉人钟某某答辩称：一、被上诉人的专利并非公知设计，上诉人也没有证据证明本案专利属于公知设计。二、被上诉人利用诉讼程序拖延自己的侵权行为，其提出中止审理申请超过法定期限，希望法院不予采纳；三、原审法院判赔数额偏低。
本院认为：本案系专利权侵权纠纷。本案被上诉人钟某某名称为“木沙发(208)”的x.X号外观设计专利现正处有效状态，依法应受法律保护。由于本案双方当事人对于被控侵权产品与本案专利构成相近似并无异议，本案的焦点在于：1.被控侵权产品使用的是否公知设计，或者上诉人是否享有在先使用权，从而不构成对本案专利的侵权；2。本案原审判赔数额及诉讼费用分担是否合理。
一、公知设计抗辩是否成立或是否享有在先使用权的问题
为了证明在本案“木沙发(208)”的x。X号外观设计专利申请专利之前，即2001年11月20日前，木沙发(208)已经成为公知设计，上诉人何某某提供了吴伟强、马伟帮和黎伟明的专利公报。将该三人的专利图片与本案专利图片相比对，马伟帮名称为“木沙发(2038型)”的x。X号专利与黎伟明名称为“木沙发(605)”的x。X号专利在公报上的专利图片显示，该两专利均无双椅脑的木沙发，靠背形状、底座形状、扶手形状及椅背边缘宽度亦与本案“木沙发(208)”的x。X号外观设计明显不同；吴伟强名称为“木沙发(680)”的x。X号专利虽有双椅脑的木沙发，但沙发外缘曲线、靠背形状、底座形状、扶手形状及椅背边缘宽度均与本案“木沙发(208)”的x。X号外观设计明显不同，故不能认定上述三专利与本案专利构成相近似。将何某某被控侵权产品分别与马伟帮、黎伟明、吴伟强的三专利图片及与本案钟某某的专利图片相比对，较之马伟帮等三人的专利图片，何某某的被控侵权产品与本案钟某某的专利图片更为近似，故上诉人何某某关于本案钟某某“木沙发(208)”的x。X号专利属于公知设计的抗辩，不能成立，本院予以驳回。至于上诉人何某某于二审期间向本院申请中止审理的问题，由于何某某是在答辩期过后方请求宣告本案专利无效、于二审期间方提出中止审理申请，并且何某某提供的证据并不足以证明本案专利属于公知设计，故根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条、第十条的规定，本院对上诉人中止审理的申请不予采纳，本案不予中止审理。
何某某抗辩认为其享有先用权，并为此提供印刷合同、实力宝工作室出具的证明以及二审提供的照片。在这些证据中，印刷合同为实强工作室与何某某在2001年6月1日签订，其内容仅载明为永兴华木业家具厂印刷1000册宣传册，但并未附有宣传册样本或指明其印刷的宣传册的具体内容，难以认定该宣传册就是本案载有被控产品的宣传画册。实力宝工作室虽然出具书面证明，表明其于2001年6月1日受上诉人委托印刷宣传册1000册，但其个体工商户营业执照载明，该工作室于2003年4月21日方成立，上诉人也没有提供任何某商资料表明实力宝工作室的前身就是实强工作室，而且，作为证人证言，实力宝工作室理应出庭作证，却无正当理由不出庭作证，故其证言本院不能采信。至于何某某二审期间提供的照片，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条所规定的新的证据的要求，而且，该照片所标示的“2001”难以断定是否年份的表述，也不能就此证明该照片于2001年所拍摄，被上诉人并对该时间的真实性提出质疑，故该份证据本院不予采纳。因此，上诉人何某某的先用权抗辩不能成立，本院予以驳回。
二、关于原审判赔数额及诉讼费用分担是否合理的问题
本案中，双方当事人均无证据证明钟某某因何某某的侵权行为所遭受的损失，亦无证据证明何某某因侵权所获利益，故此，原审法院结合本案被控产品单价、侵权时间、专利类别、侵权性质、侵权范围、已知的侵权产品数量和钟某某制止侵权所付出的合理费用等因素，酌情判赔x元，符合《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，判赔数额亦基本适度，本院予以维持。上诉人抗辩认为原审判赔数额过高，但不能提出任何某据，其抗辩不能成立，本院予以驳回。至于上诉人抗辩认为原审诉讼分担不合理的问题，因知识产权属于无形财产，知识产权权利人在起诉时往往难以断定其所拥有的知识产权的确切价值，也难以断定其因侵权行为所遭受的确切损失，因此，苛求权利人在起诉时即提出与法院最终判定的赔偿数额相一致的诉讼请求，并因此要求权利人按差额比例负担诉讼费用，不仅对权利人不公平，也有违知识产权法鼓励知识产权人维权的立法本意。故原审法院根据过错程度判令侵权人承担大部分的诉讼费用并无不妥，本院予以维持。
综上，上诉人的上诉请求和上诉理由不能成立，本院予以驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费用4670元，由上诉人何某某负担。
本判决为终审判决。
审判长欧修平
代理审判员高静
代理审判员肖海棠
二00六年七月三十一日
书记员孙燕敏
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