中华人民共和国广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2006)佛中法民五终字第X号
上诉人(原审被告、反诉原告)徐某某，台湾居民，男，X年X月X日出生，汉族，现住（略）。
委托代理人卫青，系广东佳思特律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)陈某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人关某科、关某某，均系广东广立信律师事务所律师。
原审被告佛山市南海诚鸿鞋业有限公司，住所地佛山市南海区X镇金石工业城。
法定代表人徐某某，董事长。
委托代理人卫青，系广东佳思特律师事务所律师。
上诉人徐某某因与被上诉人陈某某、原审被告佛山市南海诚鸿鞋业有限公司(以下简称诚鸿公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院(2005)南民三初字第425-X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2001年11月21日，徐某某在其使用的位于佛山市南海区X镇金石工业区的土地上建设办公楼、仓库、干部楼、工人宿舍等主体工程项目。2002年11月7日，陈某某与徐某某签订了一份《建设工程承包合同》，发包方栏填写以诚鸿公司为甲方，承包方为乙方，但乙方栏填写空白。合同约定由乙方以包工包料的方式为甲方建造上述建筑物外的厂房围墙、厂区内水坭及下水道等工程，工程总价款暂定为x元，按施工进度付款；工期自开工日始计53日；保修期一年；工程款在完工验收合格后除保留5%保修金外，余款在50日内付清；双方还对部分工程的工程量以完工验收后据实结算的约定。合同的落款处的甲方由徐某某签名，诚鸿公司没盖章，乙方由陈某某签名。合同签订后，由陈某某进场施工。施工中，双方对讼争工程项目有变动。
诉讼中，徐某某确认签订合同是其个人行为；双方确认工程已于2003年7、8月交付使用，陈某某已收取了工程款x元。
另查明，陈某某没有承揽建设工程资质和领取工商执照而从事承揽本案讼争工程建设活动。
诉讼中，双方当事人一致表示需对讼争工程进行造价评估鉴定，并由陈某某提出申请和预交评估费用。法院遂依法委托有资质的机构对讼争工程进行评估。经评估，造价为x。11元。
南海诚鸿鞋业有限公司于2002年6月28日登记成立，2004年2月10日变更企业名称为佛山市南海诚鸿鞋业有限公司。
原审法院认为：关某主体问题，讼争建设工程所在的土地使用权人是徐某某，诚鸿公司不是土地使用权人，虽《建设工程承包合同》中的发包方栏为“南海诚鸿鞋业有限公司”但最后只是徐某某签名，该公司并没有盖章，诉讼中徐某某个人亦已作出签订合同是其个人行为的承诺，而且讼争工程主体工程部分报建、出资人均是徐某某，本案讼争工程只是主体工程外的增加附属工程，因此，当事人于2002年11月7日签订的《建设工程承包合同》的行为应确认为徐某某个人的发包建设工程行为，合同的相对方是徐某某与陈某某，因此该合同产生的法律后果应分别由他们各自承担。陈某某在本案中要求诚鸿公司承担责任缺乏理据，法院对陈某某该部分请求不予支持。
关某合同效力问题，徐某某将讼争工程发包给没有建设施工资质的陈某某施工，违反了法律的强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项的规定，陈某某与徐某某于2002年11月7日签订的《建设工程承包合同》是无效合同。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效，因合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应各自承担相应责任。现合同虽无效，但陈某某已据无效合同进行了施工，且讼争工程已完工，并已交付使用已久，返还已不可能，故可参照合同，由合同委托建设方即徐某某承担折价偿付工程价款的责任。
关某工程价款及利息问题，合同无效，应由建设方徐某某承担折价偿付工程价款的责任。然而，又因当事人在参照合同建设中有对工程项目变动，且至今并无对讼争工程进行结算，故在诉讼中按无资质施工的情况处理，已经评估，讼争工程总造价为x.11元。虽然陈某某在诉状中表述的工程总造价是x.56元，但因徐某某、诚鸿公司并不确认，即当事人并不对工程款的数额形成一致意见，而且陈某某在诉讼中已对诉讼请求作出了变更。为此，应以评估总造价作为当事人结算的参照依据，并以此确定返还折算价格，相比，徐某某结欠的工程款额为x。11元，此款徐某某应当支付给陈某某。利息问题，本案讼争工程双方确认已在2003年7、8月交付使用，但没有具体的日期，法院推定计算工程交付日为2003年9月1日。依照最高人民法院关某《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第(一)项规定，当事人对工程有约定的按约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发报的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程价款之日计付，没有约定或约定不明确的，建设工程已实际交付的，为交付之日，此日为应付款时间。因此，付款方应当自2003年9月1日始按结欠的工程款额，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息予陈某某。陈某某所主张的款额本息超出部分法院不予支持。
关某诉讼时效问题，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定，诉讼时效期间应从当事人知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案建设工程行为无效，且工程在2003年8月底交付使用，但当事人并未结算，未明确双方的权利义务，而徐某某也未向陈某某明确表示拒付工程款，陈某某参照合同取得的工程款的权利受到侵害的情况下向法院请求保护的时效并没有开始计算。故徐某某、诚鸿公司认为陈某某所诉已过诉讼时效的辩解理由不成立，法院不予采纳。
关某徐某某的反诉，因其主张的是讼争工程质量问题，并曾申请质量鉴定，但在诉讼中，其又放弃对讼争工程质量进行鉴定，因此，徐某某的反诉缺乏依据，法院对徐某某的反诉请求不予支持。
《人民法院诉讼收费办法》第二十五条的规定，当事人的不当诉讼行为所支出的费用由该当事人负担，因此，当事人对被法院驳回的诉讼请求部分所支出的费用由其各自承担。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决如下：一、确认原告(反诉被告)陈某某与被告(反诉原告)徐某某于2002年10月7日签订的《建设工程承包合同》无效。二、被告(反诉原告)徐某某应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告(反诉被告)陈某某支付工程价款x.11元。三、被告(反诉原告)徐某某应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告(反诉被告)陈某某支付自2003年9月1日始至判决确定给付款日止以x.11元本金，按中国人民银行同期流动资金一年期贷款利率计付利息予原告(反诉被告)陈某某。四、驳回原告(反诉被告)陈某某的其他诉讼请求。五、驳回被告(反诉原告)徐某某的反诉请求。案件本诉受理费x元(陈某某已预交，由陈某某承担2196元，徐某某x元)、反诉费1610元(徐某某已预交，由徐某某承担)、评估费x.33元(陈某某已预交，由陈某某承担x.63元，徐某某x.7元)。相比，徐某某应支付陈某某x。7元，此款应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付还予陈某某，法院不另收退。
上诉人徐某某不服一审判决，向本院提起上诉称：
一、一审判决书存在着认定事实错误、认定事实不清以及认定事实证据不足的问题。具体表现在：
1、在对本案所涉的工程范围和工程量没有查清的情况下，却认定“施工中，双方对诉争工程项目有变动，”(见一审判决书第14页)，这样的认定没有事实根据。理由是：(1)迄今为止，上诉人与被上诉人共同确认的工程范围和工程量就是双方于2001年11月21日签订的《建筑工程承包合同》；上诉人认为被上诉人实际施工的工程范围和工程量均未超出合同约定。(2)陈某某若认为本案所涉的工程项目或工程范围及工程量有变动，依照法律规定，其应承担举证的责任。若无法举证证实其观点，则陈某某应承担举证不能的后果。(3)陈某某作为原审原告，其在一审法院审理期间，为证明本案工程范围、工程量及造价，分别向法院提交了证据二《工程项目一览表》、证据三《增加工程一览表》以及用做本案工程造价鉴定依据的《徐某某(诚鸿鞋厂)增加工程部分》和《有关某工图纸》。证据二、证据三因上诉人没有签名及上诉人的否认，一审法院已在判决中不予采信，上诉人不持异议。作为本案工程造价鉴定依据的《徐某某(诚鸿鞋厂)增加工程部分》，附在《建筑工程造价司法鉴定报告》(以下简称“评估鉴定报告”)及其草稿之后。由于本案双方当事人均无签名确认，因此其不能作为本案的证据；而《有关某工图纸》，根据《建筑工程施工合同》第六条约定，本应由陈某某提供并经上诉人确认。但实际上陈某某不仅未提供任何施工图纸，更未经上诉人的确认。因此，《徐某某(诚鸿鞋厂)增加工程部分》和《有关某工图纸》不能作为本案证据，更不能作为本案工程造价的鉴定依据。这一意见，上诉人代理人在一审期间已提出书面异议。(4)既然陈某某提交的上述有关某程范围及工程变动的证据，依法不能作为本案证据予以采信，那么一审判决书认定双方在施工中对诉争项目有变动，就没有了事实根据，属于认定事实错误。
2、一审判决书认为“诉讼中，双方当事人一致表示需对诉争工程进行造价评估鉴定”、“是双方当事人提出请求，由本院依法委托有资质的中介机构进行鉴定……故本院对此鉴定报告予以采用。”(见一审判决书第14页和第13页)。这一认定没有事实根据。理由是：(1)在一审中上诉人从未提出对本案工程进行造价评估的请求。(2)一审判决书若认为是上诉人与被上诉人共同提出请求，一致表示需进行造价评估鉴定的话，应出示相应的证据或申请资料。事实上对于工程造价进行评估鉴定，完全是被上诉人一方提出的请求。一审法院是根据被上诉人的请求而决定委托进行造价评估鉴定的，这一事实从评估鉴定报告所附的一审法院的(2005)南民三初字第425-X号审价委托书即可充分说明。(3)从另一方面来讲，假使双方当事人均同意对本案所涉工程造价委托评估鉴定，也并不必然地意味着评估鉴定报告的正确性和合法性。本案的评估鉴定报告，本质上属于民事证据的一种，其能否作为合法的证据来使用，一审法院应结合本案事实，依照最高院《关某民事诉讼证据的若干规定》中第27条的规定进行审核。只有经过审核，在真实性、关某性、合法性方面均无瑕疵，才能认定为本案证据。(4)一审法院采信评估鉴定报告，恰恰暴露出其并没有对该报告及其鉴定的依据进行依法审核。因为评估鉴定报告在第九点《特殊事项的说明》中，已清楚表述“本次鉴定主要依据委托方(一审法院)提供的相关某料，委托方对所提供资料的真实性负责，”。也就是说，如果一审法院提供的鉴定资料不真实，鉴定机构所作的鉴定结论也不可能真实。而一审法院审价委托书所附的有关某料，包括工程项目一览表、徐某某(诚鸿鞋厂)增加工程部分、图纸复印件，恰恰不具有真实性、合法性和关某性，不能作为本案的证据。(5)因此，一审判决书采信评估鉴定报告，在证据采信上和事实认定上，犯了自相矛盾的错误。
3、对造成本案合同无效的责任认定和责任承担问题，一审判决书的判定不仅没有事实根据，与本案实际情况不符，而且还违反有关某律规定，对上诉人严重不公平。理由是：(1)被上诉人陈某某作为本案工程施工的承建方，其在工程施工技术及有关某工许可的法律、规定方面不仅比上诉人更专业更了解，而且其还是上诉人主体工程施工的承包方代理人和施工负责人(主体工程即由其负责为上诉人办理施工许可手续)。在明知的前提下，陈某某仍与上诉人签订合同并承包工程施工，难道陈某某就没有过错、无需承担责任吗(2)一审判决书认定“上诉人将诉争工程发包给没有建设施工资质的陈某某施工，违反了法律的强制性规定，……故可参照合同，由合同委托建设方即徐某某承担折价偿付工程价款的责任。”这样的责任认定不仅不符合上述事实，而且是对上诉人的不公平。造成本案合同无效的主要责任在陈某某而非上诉人。(4)依照最高院关某《审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第一条关某合同无效情形的规定，结合本案实际情况来衡量，上诉人对本案合同的无效没有任何的过错。造成本案合同无效的原因主要是陈某某未取得建筑施工企业资质，依法就应由陈某某来承担合同无效的法律责任。因此，一审判决书判定由上诉人来承担合同无效的法律责任，与本案事实不符，判定责任承担与认定事实之间相互矛盾。这样的判决对上诉人严重不公平。
4、一审判决书认定上诉人应向陈某某支付工程款人民币x.11元及利息(自2003年9月1日到判决确定给付款日止)，这一认定没有事实根据和法律依据，属于错误认定。理由是：(1)一审判决书认定上诉人应向陈某某支付工程款x。11元，依据的是评估鉴定报告和陈某某在庭审中变更的诉求。这样的认定之所以依法不能成立，是基于：①评估鉴定报告依法不能作为本案的证据。具体理由见上诉状的有关某述及上诉人代理人在一审期间提交的书面异议。②上诉人与陈某某从未约定以有关某构按照国家的综合定额标准评估的工程造价，作为双方结算工程款的依据。一审判决书以评估鉴定报告作为处理双方工程款纠纷的依据，违背了双方签订合同时的真实意思表示、合同的约定以及上诉人履行合同后对己方应承担责任的合理预期；而且也不符合陈某某的真实诉求。(2)一审判决书判定上诉人向陈某某支付工程款利息(自2003年9月1日始至判决确定给付款日止)，存在着认定事实逻辑混乱、自相矛盾，适用法律错误的问题。理由是：①从法理上讲，利息属于法定孳息，应当自工程欠款发生时起算。具体到本案，上诉人只有在存在应付工程款义务而未支付的前提下，才存在欠付时的利息计算问题。而所谓的应付工程款义务，依法应是由人民法院判决来确定。②一审判决书在第16页认定“本案建设工程行为无效，且工程在2003年8月底支付使用，但当事人并未结算，未明确双方的权利义务。而徐某某也未向陈某某明确表示拒付工程款……”按一审判决书的这一认定，上诉人与陈某某自2003年8月底至诉讼时因工程未结算，也就一直未明确双方的权利义务；既然在这段时期里上诉人的付款义务是不确定的，那么为何又判决上诉人向陈某某支付这段时期的工程款利息呢③为了说明不超诉讼时效的理由，一审判决书要认定双方自2003年8月起一直未明确双方的权利义务；而为了找到支持陈某某诉求利息的理由，一审判决书又错误理解和适用最高院关某《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第(一)项规定，判决上诉人支付2003年9月1日起到判决支付款日止的利息。上述司法解释第十八条第(一)项规定适用的情况是指无需结算的工程，其工程款利息的支付之日应按工程交付之日起算；若工程需要结算，自然不适用该项规定。这一立法原意见最高人民法院副院长黄松有就该司法解释公布之际的有关某话；一审判决书适用这一条款来判决利息，不仅是与该判决书的认定事实自相矛盾，更是对法律条文的错误理解和适用。
二、一审判决书存在着适用法律错误的问题。表现在：
1、错误适用最高院《关某审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第(一)项规定，判决陈某某取得利息。具体理由见前述。2、一审判决书未适用该司法解释第三条，结合本案实情，驳回陈某某请求支付工程款的诉求。(1)根据本案合同无效以及本案工程竣工验收不合格的情况，一审法院本应依据该司法解释第三条，判决驳回陈某某请求支付工程款的诉求。(2)上诉人请求二审人民法院根据本案实际情况，依法驳回陈某某对工程款的无理诉求，陈某某依法无权取得工程款。3、错误理解和适用民法通则第137条规定，认定本案诉讼时效未超过法定期间。理由是：(1)法律规定的诉讼时效应当是从当事人知道或应当知道权利被侵害时起计算。它是以当事人知道或应当知道权利被侵害作为时效的起算时间和判断标准的，而不是以法院认定或第三人的应当知道为判断标准。(2)本案上诉人与陈某某在2002年11月7日签订的《建筑工程承包合同》中约定，工程款是在工程完工并经竣工验收合格后50天内付清，工程完工日期为2002年12月30日。根据上述合同约定，陈某某应在2003年1月20日前取得工程款。若超过该日期，陈某某未收到工程款，依据民法通则第137条规定来判断，陈某某应知道其合法权益受到侵害。(3)既然陈某某自2003年1月21日起其权益受到侵害，那么其提起诉讼请求保护其权益的诉讼时效，就应自2003年1月21日起计算在两年内行使诉权(即在2005年1月21日前起诉)。但陈某某起诉上诉人时已超过诉讼时效。(4)一审判决书认为本案诉讼时效并没有开始计算，所持的理由是“本案建设工程行为无效，且工程在2003年8月底交付使用，但当事人并未结算，未明确双方的权利义务，而徐某某也未向陈某某明确表示拒付工程款，陈某某参照合同取得的工程款的权利受到侵害的情况下向法院请求保护的时效并没有开始计算。”这一理由在法律上站不住脚。原因在于：①法律规定的诉讼时效的起算日期以“当事人知道或应当知道权利被侵害时起计算。”而不是以当事人是否知道合同有效无效、合同价款有无结算等其他标准或条件为起算依据的，因此一审判决书所持理由不能成立。②判断陈某某是否知道或应当知道其权益被侵害，不是以上诉人是否向陈某确表示拒付工程款为衡量标准，而只能以陈某某是否知道或应知道其权益被侵害为衡量标准。基于上述理由，上诉人认为陈某某起诉时已超过诉讼时效，人民法院应驳回其起诉。
三、上诉人与陈某某之间的建设工程施工合同纠纷一案，本质上属于涉外合同纠纷。依照最高人民法院有关某外合同案件集中管辖的规定，在审判程序上，依法应由中级人民法院受理本案，南海区人民法院依法无权受理本案。
四、关某一审法院适用法律错误问题，上诉人补充：1、一审判决书对工程造价的鉴定报告的认定与采信违反了最高院关某民事诉讼证据的若干规定。(1)该鉴定报告没有在法庭出示，并且经双方当事人质证。(2)该鉴定报告的鉴定人员没有在一审时出庭接受咨询。(3)一审判决书没有依照若干规定第64条对该鉴定报告可以作为本案审理依据的理由作出说明。(4)一审判决对该报告的认定违反了若干规定的第65条的第(二)项和第(四)项规定。(5)一审判决对该报告的认定违反了若干规定的第79条。2、一审法院在建设工程合同无效的情况下仍然支持被上诉人的诉求，违反了最高院相关某法解释的规定和最高院黄松有院长关某该司法解释的立法宗旨和相关某律条文内容的有关某话。
综上所述，上诉人请求二审人民法院：1、依法撤销南海区人民法院作出的(2005)南民三初字第425-X号民事判决书中第二项、第三项、第五项判决；2、依法驳回被上诉人的诉讼请求；3、判令陈某某承担本案的全部诉讼费用，包括受理费、反诉费、评估费等。
被上诉人陈某某答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。
二审期间，上诉人徐某某、被上诉人陈某某没有提交证据。
经审查，对原审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为：上诉人徐某某与被上诉人陈某某于2002年11月7日签订的《建筑工程承包合同》，因工程承包人陈某某系无承揽建设工程资质的个人，违反了法律的强制性规定，该合同无效。但是，讼争工程已完工并交付上诉人徐某某使用，依据等价有偿原则，上诉人徐某某应当支付被上诉人陈某某合理的工程款。
因双方当事人未能对工程结算价款达成一致意见。原审法院依当事人申请，委托有资质的鉴定机构对讼争工程进行造价鉴定。经原审法院组织广东粤辉工程造价咨询司法鉴定所的工作人员以及双方当事人对本案讼争工程进行现场勘验，核实被上诉人陈某某所承建工程参照《建筑工程承包合同》的工程项目有增减工程情况。鉴定机构已充分考虑承建方的无资质，以不计取利润方式计算讼争工程的造价数额，此数额系公平、合理的工程款数额。并且，作出该鉴定报告无违反《最高人民法院关某民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，原审法院参照该报告认定讼争工程总造价数额的做法正确，本院予以维持。因本案建设工程合同无效，双方当事人一直未对讼争工程进行验收结算，应付工程款未确定，原审法院支持被上诉人陈某某从工程交付日起的工程欠款利息做法欠妥，本院予以纠正。上诉人徐某某主张被上诉人陈某某的诉讼请求已过诉讼时效无事实和法律依据，本院不予支持。上诉人徐某某主张讼争工程存在质量问题，但未能提供证据证明之，并且讼争工程已在2003年7、8月份交付使用，超出双方当事人原约定的工程保修期。原审法院驳回徐某某反诉请求的做法正确，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，本院依法改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第(二)项，判决如下：
一、维持中华人民共和国广东省佛山市南海区人民法院(2005)南民三初字第425-X号民事判决第一、二、四、五项；
二、撤销中华人民共和国广东省佛山市南海区人民法院(2005)南民三初字第425-X号民事判决第三项；
三、驳回上诉人徐某某的其它上诉请求。
一审本诉受理费x元、反诉费1610元，由陈某某负担2196元，徐某某负担x元；评估费x.33元，由陈某某负担x.63元，徐某某负担x。7元。二审受理费x元，由陈某某负担2196元，徐某某负担x元。
本判决为终审判决。
审判长刘子平
代理审判员余珂珂
代理审判员林彦
二00六年七月三十一日
书记员李静然
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