上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2003)沪二中民三(商)终字第X号
上诉人(原审被告)孙某某，男，X年X月X日出生，汉族，户籍所在地（略），居住（略）。
委托代理人张某，女，X年X月X日出生，汉族，户籍所在地（略），居住（略）。
被上诉人(原审原告)徐某某，男，X年X月X日出生，汉族，户籍所在地（略），居住（略）。
孙某某因经营合同赔偿纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2002)杨民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2003年6月11日公开开庭审理了本案。上诉人孙某某及其委托代理人张某，被上诉人徐某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：1999年3月，徐某某与孙某某达成口头协议，由孙某某承包施工百佳花园b108、a37地块别墅。该工程自1999年3月25日起施工，至同年9月底尚未竣工。在孙某某明确表示无法将工程继续施工完毕的情况下，10月2日双方签订了终止施工协议书一份，约定的主要内容为：工程于同年10月10日前终止施工，双方就已完成工程项目办理结算手续。同年11月18日双方又签订补充协议一份，约定补充协议签订生效后，孙某某在两天内完成清场工作，如孙某某逾期未将施工现场留存物清场，则由徐某某作无主处理。同时约定工程施工中徐某某仅与孙某某具有经济关系，孙某某所有遗留债权、债务及其他纠纷概与徐某某无关，包括孙某某(此处原审误写为徐某某，系笔误，本院予以更正)在百佳花园b108、a37地块别墅工程施工过程中借用徐某某名义对外的所有承诺与协议。
原审另查明：1、1999年4月21日孙某某以上海中原基础工程公司(以下简称中原公司)名义与上海联莘实业公司(以下简称联莘公司)签订钢模钢管租赁合同一份；2、2001年6月11日，上海市闵行区人民法院对联莘公司诉中原公司支付租金和返还租赁物一案作出“中原公司应支付给联莘公司租金、修理费和赔偿款共计63，960.26元，承担案件受理费2，428.81元”的判决。嗣后，徐某某与中原公司达成调解协议，由徐某某赔偿给该公司各类款项计66，398。07元，并经上海市杨浦区人民法院以(2002)杨民二(商)初字第X号民事调解书确认。
原审认为：建设工程的发包与承包应当遵守法律规定，徐某某与孙某某双方在均不具备建设工程资质的情况下发生的发、承包关系，违反了法律的强制性规定。故徐某某与孙某某达成的口头承包合同应当确认为无效。对此，双方均有过错，应当各自承担相应的责任。徐某某因无效发包行为造成的损失应由其自己承担，故徐某某要求孙某某赔偿经济损失的请求不予支持。但孙某某在施工中向联莘公司租赁钢模、钢管后未付款属实，根据公平原则，由此产生的费用63，960.26元应由孙某某来承担。为此，原审判决：一、孙某某应在判决生效之日起十日内返还给徐某某人民币63，960。26元；二、徐某某的其余诉讼请求不予支持。案件受理费人民币3，448元，原审法院决定由徐某某负担1，724元，孙某某负担1，724元。
判决后，孙某某不服，提起上诉称：在施工过程中，由于地下室开挖出现流沙层、大面积塌方，经徐某某与孙某某、案外人杜词荣协商决定，采取井底降水、打钢管排桩、浇制混凝土围护墙等措施，因而需使用钢管、钢模等设备。而此项工程没有被列入设计图和施工图，由此产生的相关费用也不在双方达成的承包价范围内。为解决施工中产生的问题，徐某某以中原公司的名义向联莘公司租借钢模、钢管等，并支付了保证金，而具体的租借工作是由孙某某经办的，因此，孙某某只是徐某某的代理人，代借代还而已。虽然双方签订的终止协议及补充条款中约定孙某某所有遗留的债权债务与徐某某无关，但钢模钢管租赁协议是徐某某借用中原公司名义对外发生的债权债务关系，与孙某某无关，故在终止协议及补充条款中均未对此有任何约定。因此，徐某某为建造其私人别墅而以中原公司的名义向联莘公司租赁钢模、钢管，发生的租赁费、修理费等费用应由徐某某承担。孙某某为徐某某建造房屋，双方至今未办理结算手续，徐某某拖欠工程款不付。虽然双方在结束承包关系时订立了终止协议和补充协议，但徐某某连终止协议中约定的结算业务都未履行，其怎能以补充协议作为提起本次诉讼的依据。为此，请求二审法院撤销原判，改判驳回徐某某的原审诉讼请求。
被上诉人徐某某辩称：徐某某与孙某某之间是发包和承包的关系，孙某某在承包期间所需要的施工设备均应由其自理。在施工过程中，由于孙某某施工不当，造成出现流沙问题，对此，需要使用钢模、钢管等设备以解决出现的问题。因个人无法租得钢模、钢管，孙某某就请徐某某帮忙在钢模钢管租赁合同上加盖了中原公司的公章，保证金虽系由徐某某开具支票给孙某某，由其支付给联莘公司，但租赁的钢模、钢管等物资实际由孙某某使用，对此，孙某某应承担相应的租金等费用。又因孙某某管理不善，造成租赁物短缺、无法归还，引发了系列诉讼，为此，原审判令孙某某承担相应的租赁费、修理费、赔偿费等是正确的，请求维持原判。
本院经审理查明：原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：1、钢模钢管租赁合同虽由孙某某以中原公司的名义与联莘公司签订，且租借的钢模、钢管实际也由孙某某使用，但孙某某租借钢模、钢管的真正目的是为徐某某建造私人别墅，该建设工程与中原公司无任何关系。徐某某时任中原公司的总经理，掌管着公司的公章，而孙某某既非中原公司的工作人员，又未经中原公司的委托，因此，钢模钢管租赁合同应系徐某某授权孙某某借用中原公司的名义所订立，且合同的保证金也非孙某某支付，可见，孙某某在实施签约行为时是徐某某的代理人，其在代理权限内所作出的行为应由徐某某承担民事责任。2、基于工程承包的法律关系，孙某某作为承包方负有根据施工图纸并按照国家颁布的质量标准进行施工之义务，而徐某某作为发包方则应支付相应的工程款。本案中，徐、孙某对工程承包价格有口头约定，但因开挖地下室而出现的流沙问题，并不属于施工图纸载明的工程内容，为此租用钢模、钢管等设备而产生的租赁费用，应属孙、徐某方约定的承包费之外的增加部分。鉴于徐某某系实际的受益人，故此部分增加的费用理应由徐某某承担。徐某某辩称系由于孙某某的违规操作而造成流沙问题，因无证据证实，本院不予采信。3、徐某某与孙某某虽在《终止施工协议书》补充条款第三条约定，孙某某所有遗留债权、债务及其他纠纷概与徐某某无关，包括孙某某在百佳花园b108、a37地块别墅工程施工过程中借用徐某某名义对外的所有承诺与协议。而钢模钢管租赁合同是孙某某以中原公司的名义与联莘公司所签订，不在双方当事人约定的属“借用徐某某名义对外的所有承诺与协议”的范围内。4、孙、徐某人虽经另案诉讼，但至今未能就工程款事宜进行结算，故简单依据前述条款的约定，由孙某某承担施工中增加的支出，显然有失公平。鉴于上述四项理由，钢模钢管的租赁费28，162.77元、逾期付款违约金4，000.34元及修理费5，768。29元应由徐某某承担。原审对此作出的判决不当，予以改判。至于孙某某在使用钢模、钢管过程中，因保管不善，造成部分租赁物灭失，对此，孙某某有过错，依法应承担赔偿责任，按灭失的租赁物的价值25，067.50元予以赔偿。同时，由于灭失的租赁物没有归还，从2000年1月起至同年9月又增加产生了租赁费12，017.16元及逾期付款违约金961。36元，该扩大的损失亦应由孙某某承担。
综上，原审法院处理不当，应予改判。孙某某的上诉理由部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、维持上海市杨浦区人民法院(2002)杨民二(商)初字第X号民事判决第二项；
二、撤销上海市杨浦区人民法院(2002)杨民二(商)初字第X号民事判决第一项及关于案件受理费的处理决定；
三、上诉人孙某某应于本判决生效之日起十日内返还被上诉人徐某某人民币38，046。02元。
一审案件受理费人民币3，448元，由孙某某负担1，345元，徐某某负担2，103元；二审案件受理费人民币3，448元，由上诉人孙某某承担1，345元，被上诉人徐某某承担2，103元。
本判决为终审判决。
审判长李蔚
代理审判员李雯
代理审判员钟可慰
二00三年七月十七日
书记员陶静
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