上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2003)沪二中民三(商)终字第X号
上诉人(原审原告)叶某甲，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人王荣根，上海市神州律师事务所律师。
委托代理人刘欣，上海市神州律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)陈某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人傅某某(系陈某某之妻)，女，蒙古族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人周庆伟，上海市广益律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)南方证券有限公司上海分公司新闸路证券营业部，地址上海市X路X号。
负责人章某，总经理。
委托代理人许敬东，康达律师事务所上海分所律师。
委托代理人吴毅，康达律师事务所上海分所律师。
被上诉人(原审第三人)叶某乙(系叶某甲之兄)，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
上诉人叶某甲因与被上诉人陈某某、被上诉人南方证券有限公司上海分公司新闸路证券营业部(以下简称“南方证券”)、被上诉人叶某乙财产权属纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2001)静经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2003年4月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2003年5月22日、6月26日两次公开开庭进行了审理。上诉人叶某甲及委托代理人王荣根，被上诉人陈某某及委托代理人傅某某、周庆伟，被上诉人南方证券委托代理人许敬东、吴毅，被上诉人叶某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明如下事实：叶某甲于2001年1月2日向南方证券提出申请，要求将其股票帐户x加入x资金帐户，当时x股票帐户中有海信电器(x)3，000股、牡丹江(x)1，300股、第一百货(x)1，100股、华晨集团(x)1，000股(后经送股为1，230股)、中华企业(x)3，000股、st吉发(x)2，000股共六种股票，陈某某和南方证券对上述股票数量均予确认。《客户资料变更及密码修改申请表》中明确叶某乙为代理人。叶某甲将股票帐户x委托其兄叶某乙操作买卖股票。之后，叶某甲发现其x股票帐户中2001年6月26日卖出海信电器3，000股和第一百货(x)1，100股、2001年4月9日卖出牡丹江1，300股、2001年8月22日卖出华晨集团1，230股、中华企业3，000股、st吉发2，000股，所得款项均入x号资金帐户中，而该帐户是陈某某所设，经交涉未果，起诉请求判令陈某某偿还人民币136，967。23元，南方证券承担连带责任。
原审另查明，x资金帐户是陈某某在2000年6月28日所开设，并于同年6月30日根据其与叶某乙的承包协议给叶某乙承包使用，约定叶某乙在操作中股票面值不能低于55万元，若低于55万元叶某乙应追加资金，如不予追加陈某某则有权强制平仓收回其50万元，高于60万元叶某乙有权提取资金。之后，该帐户由叶某乙操作，佣金也返回给叶某乙并使用到2001年9月17日。期间，陈某某从该帐户取款后交给叶某乙，叶某乙再出具借条给陈某某就有5笔共计71。9万元(不含承包协议的借款50万元)，还有叶某乙用签陈某某的名字取款或叶某乙、陈某某两人共同签字取款，审理中经叶某甲辨认，14份取款单及借条中除2000年11月28日、2001年5月21日两份有异议外，其他均是叶某乙所写。因此，x资金帐户中有叶某乙所取款项。
原审法院认为：叶某甲委托其兄叶某乙操作股票，而叶某乙又实际使用陈某某的x资金帐户。审理中叶某甲先是否认其同意将股票帐户加入x资金帐户，后经笔迹鉴定才予以承认，后又称误以为x是叶某乙的资金帐户。对此，确认叶某甲对自己的股票帐户加入陈某某的资金帐户是明知的。叶某甲股票帐户挂在其x资金帐户中，叶某乙多次从x资金帐户中提款，同时叶某甲直接委托叶某乙操作自己的股票帐户，其又未提供有力的证据证明华晨集团、中华企业、st吉发股票系陈某某抛售。因此叶某甲的诉讼请求应首先向叶某乙提出，而不应直接向陈某某和南方证券主张。审理中叶某甲明确表示不追究叶某乙的民事责任，故法院对叶某甲的诉讼请求不予支持。叶某乙未到庭参加诉讼，放弃了抗辩权利。原审据此判决：叶某甲的诉讼请求不予支持。案件受理费4，305。32元和鉴定费800元，原审判决由叶某甲负担。
上诉人叶某甲不服原审判决，上诉称：1、原审判决曲解事实，混淆了不同的法律关系。(1)上诉人于2001年1月2日将其编号为x股票帐户转入被上诉人南方证券，并开立资金帐户7646，此后未委托任何人在上述帐户提取款项。(2)上诉人以自己股票帐户“加入”x帐户系为取得交易佣金优惠，不能就此推定是对陈某某可以提取上诉人帐户中款项的委托，被上诉人南方证券误导并诱使上诉人签署“客户资料变更及密码修改申请表”的行为缺乏诚信，尤其是南方证券在明知陈某某不具有从上诉人帐户中提款的代理权，却仍作交付，显有错误。(3)上诉人对叶某乙“加入”x帐户的委托，与陈某某、叶某乙之间所谓的“承包关系”，并非同一法律关系，原审判决将两者混为一谈。2、原审判决适用法律不当。本案属证券交易纠纷，原审判决故意回避证券交易的有关法律法规，错误转嫁举证责任，显属适用法律不当。3、被上诉人陈某某和南方证券的行为系侵权行为，南方证券操作违规，应承担责任。4、原审查明事实有误：上诉人的股票帐户转入被上诉人南方证券处是在2001年1月4日；原审未对上诉人加入x帐户的原因和合法性进行审理；原审未查明上诉人的资金是如何进入x帐户的。5、请求撤销原审判决，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人陈某某辩称：1、上诉人加入x资金帐户，是其自愿行为。2、上诉人实际是委托其兄叶某乙进行操作，同时上诉人自己也进行操作。3、我方取款是根据与叶某乙之间的承包协议。4、请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人南方证券辩称：1、上诉人没有证据证明我方以返还佣金为诱饵诱使上诉人加入x帐户。2、在整个证券开户、交易和取款过程中，我方均依法操作，故不应承担侵权责任。x资金帐户是陈某某的，陈某某来取款，我方予以支付，没有过错。3、上诉人叶某甲委托叶某乙操作股票，授权是明确的，加入x帐户也是叶某甲自愿的。4、请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人叶某乙辩称：1、同意上诉人的上诉请求和理由。2、我从与陈某某合作操作x资金帐户(2000年6月29日)至今，未在x帐户内提过款，同时也多次致函南方证券声明x帐户内款项为多人所有。3、被上诉人陈某某对x帐户下挂上诉人帐户一事。是清楚的。
在二审庭审过程中，各方当事人又作如下陈某：
上诉人叶某甲在庭审中变更诉讼请求，要求被上诉人南方证券和陈某某归还钱款人民币130，339。5元。上诉人叶某甲表示其在“加入”x帐户时认为该资金帐户是叶某乙的，加入后未亲自操作过系争股票。关于《客户资料变更及密码修改申请表》是上诉人2001年8月应南方证券职员的要求填写的。
被上诉人南方证券对客户进行股票操作的一般程序进行了说明：客户在证券公司进行股票买卖，必须先开设资金帐户，设定资金取款密码和交易密码，两个密码应当有所区别以保障安全，但客户也可以将两者设置为同一密码。客户进行股票买卖可以采用自助委托、电话委托、网上委托等方式进行操作，客户可先输入资金帐号或股东帐号，然后输入交易密码。客户也可以通过上述方式修改自己的交易密码，但取款密码的修改必须在柜台上进行。
被上诉人陈某某陈某：1、x资金帐户的密码是由其设置的；2、陈某某累计借给叶某乙人民币237.9万元，叶某乙共计还款1，928，991。83元，尚有余款未还，但双方对上述帐目没有进行过核对。3、关于从x帐户取款一事，以前取款单都是由叶某乙填单，陈某某去取的。
被上诉人叶某乙承认其在南方证券另开立有自己的资金帐户，并承认告知过上诉人叶某甲有关被上诉人南方证券可以返还佣金的情况，其和叶某甲都操作过x资金帐户中的股票，但表示：1、叶某甲的部分股票系被陈某某强制平仓。2、陈某某事先知道x帐户中有其他人的股票帐户。3、自己没有从x帐户中取过款。
经审理查明，原审查明的事实基本属实。
根据当事人的陈某及相关证据，本院另查明：上诉人叶某甲原在被上诉人南方证券开立的资金帐户为7646，后其自行转移至其他证券公司进行股票买卖。2001年1月4日，上诉人叶某甲在被上诉人南方证券处重新进行指定交易，并加入x资金帐户，委托被上诉人叶某乙操作。被上诉人南方证券根据x资金帐户的交易金额，向被上诉人叶某乙返还了部分佣金，佣金转入5558资金帐户。
本院认为：上诉人叶某甲以侵权为由，诉请判令被上诉人南方证券和陈某某连带赔偿上诉人因股票被强制卖出、资金被陈某某划走而造成的损失，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持，理由如下：1、上诉人叶某甲系自愿加入x资金帐户，并委托被上诉人叶某乙进行股票操作，应属其真实意思表示。上诉人叶某甲作为完全民事行为能力人和多年从事股票操作的个人，应当知道该资金帐户并非自己开设，也应当知道将自己的股票帐户下挂于他人资金帐户所可能引发的风险。2、上诉人叶某甲没有证据证明系争的部分股票系由被上诉人陈某某卖出，也没有证据证明其加入x帐户是受被上诉人南方证券的欺诈和诱骗。陈某某按照承包协议的约定从自己开立的x帐户中提取资金、南方证券准许陈某某提取资金的行为，符合规定手续，并无过错；被上诉人南方证券准许上诉人叶某甲加入x帐户及返还部分佣金，与上诉人叶某甲的资金损失也没有直接的因果关系。3、根据被上诉人叶某乙与陈某某之间签订的承包协议，陈某某有权在资金帐户市值低于一定金额的情况下对x资金帐户内的股票强制平仓，被上诉人叶某乙在明知其妹叶某甲将股票帐户加入x资金帐户的情况下，未向叶某甲告知上述协议的内容，又接受叶某甲的委托为其操作股票，最终导致叶某甲的资金损失，对此叶某乙负有主要过错，应承担直接的民事赔偿责任。4、鉴于上诉人叶某甲在审理过程中明确表示对被上诉人叶某乙没有诉讼请求，故本院对叶某甲的损失是否应由叶某乙承担一节，不作实体处理。5、被上诉人陈某某与上诉人叶某甲之间没有直接的合同关系，根据承包协议陈某某也没有义务审查资金帐户中资金和股票帐户的来源，被上诉人叶某乙与陈某某如对承包协议存有争议，双方可另行依法解决。6、上诉人叶某甲如认为被上诉人南方证券在操作中有违规之处，可向有关管理部门反映。综上，上诉人叶某甲的上诉理由均不能成立，原审判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币4，305。32元，由上诉人叶某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长耿沛宇
审判员陈某
代理审判员钟可慰
二00三年七月八日
书记员韩明敏
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