上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2003)沪二中民三(商)终字第X号
上诉人(原审被告)董某某，男，X年X月X日生，汉族，住所地：上海市X路X弄X号X室。
委托代理人沈伟椽，上海市联诚律师事务所律师。
委托代理人唐慧员，上海市联诚律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)吴某某，男，X年X月X日生，汉族，住所地：广东省深圳市沙头角区X村X巷X号。
委托代理人石泉，上海市申达律师事务所律师。
原审第三人上海金马城市建设有限公司(以下简称“金马公司”)，住所地：上海市X路X号地块。
法定代表人陈某某，该公司董某长。
委托代理人黄某某，该公司职员。
上诉人董某某因代位权纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2002)静民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2003年6月17日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人董某某、唐慧员，被上诉人的委托代理人石泉，原审第三人的委托代理人黄某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明下列事实：
关于存在主债务的事实。
1999年4月20日，吴某某与“金马公司”签订一份借款合同，约定吴某某借给“金马公司”人民币100万元，借期半年，自1999年4月20日至同年10月20日，月利率为1%。借款期满后，“金马公司”仅归还借款本金30万元及利息6万元。同年10月30日，双方又签订了一份还款计划，约定“金马公司”每月还款7万元，至2001年10月底还清本息。但“金马公司”未实际履行还款协议，至诉讼发生尚欠吴某某借款本金70万元及约定的相应利息。
关于存在次债务的事实。
1998年9月8日，“金马公司”与董某某签订一份《上海市内销商品房预售合同》，约定董某某向“金马公司”购买上海市X路X号梧桐花园bX幢X室房屋，该房总价703，690元，并约定董某某首付10%的房款70，369元，银行按揭49万元，剩余房款143，321元由“金马公司”提供两年免息贷款。
1998年11月18日，董某某、建行上海分行及“金马公司”三方签订《个人住房商业性借款合同》，约定董某某向建行上海分行借款49万元，借款期限20年，自1998年11月至2018年11月，每月归还本息额为3，993元，由“金马公司”提供阶段性连带责任保证，如董某某连续三个月拖欠贷款本息、罚息或其他相关费用，则“金马公司”应在接到履行担保责任通知书后的一个月内代为清偿。同日，董某某与建行上海分行还签订了一份《个人住房抵押合同》，约定董某某以所购住房为49万元借款作抵押。上述合同签订后，建行上海分行于同年11月23日将49万元贷款划入“金马公司”帐户。
2001年3月8日，董某某与“金马公司”签订购买建国西路X号梧桐花园bX幢X室的房屋买卖合同，并于同年5月9日支付购房余款77，221.59元及此前因董某某未及时还贷致使“金马公司”被建行上海分行扣划的47，768元。“金马公司”向董某某出具了已付房款703，690元和银行扣款47，768元的两张发票，并将办理房屋权证的相关资料交给董某某，由董某某自己办理房屋产权证，董某某取得房屋产权证后，并未将该证交给建行上海分行办理抵押。2001年11月2日，董某某将该房屋转售他人，此后未再向建行上海分行归还借款，建行上海分行遂于同年11月13日扣划了“金马公司”490，688。08元。
建行上海分行曾因董某某逾期还款向上海市黄某区人民法院起诉董某某及“金马公司”，后于2001年11月13日撤回了起诉。
原审法院另查明：梧桐花园b1－X室房屋系董某某以自己的名义代案外人毛志萍购买。2001年4月27日，案外人毛志萍另向案外人陈某水购买了梧桐花园a6－X室房屋，双方签订了《上海市房地产买卖合同》，当日陈某水向毛志萍出具一张收到购房款50万元的收据，同年5月14日陈某水向毛志萍另出具一张收到购房款20万元的收据。后毛志萍取得了该房的房地产权证。
2001年4月27日，毛志萍从自己的中国建设银行储蓄存折中划转50万元给“金马公司”的黄某某。董某某认为该50万元即毛志萍代其向“金马公司”支付的所欠银行借款。吴某某及“金马公司”则认为该50万元系同日陈某水向毛志萍出具的50万元收据所对应的款项，即该50万元系用于购买梧桐花园a6－X室房屋的房款。
为查明毛志萍究竟于2003年4月27日支付了一笔还是两笔50万元，原审法院就梧桐花园a6－X室房屋买卖的有关事实询问了案外人陈某水，陈某水称：梧桐花园a6－X室房屋的出售是由其女婿温涛具体办理的，其本人依照温涛的指示签字，但收条不是其本人所写。当时还将本人的私章留给温涛，可能温涛将印章留给了房产公司。售房款是温涛收的，事后温涛打电话告知已收到70万元房款。2001年4月27日，其未收到过50万元现金，其本人与毛志萍不相识。
原审法院审理后认为：“金马公司”与董某某之间存在两个民事法律关系：一是房屋买卖关系，二是借款担保关系。在房屋买卖关系中，董某某已于2001年5月9日付清了所有的购房款，双方的债权债务已结清；在借款担保关系中，2001年11月13日，“金马公司”为董某某承担了490，688.08元的担保责任，为此，金马公司依法有权向董某某追偿。2001年5月9日出具的购房发票，不能证明其中已包含被银行扣划的490，688。08元。关于董某某主张2001年4月27日已由毛志萍代其支付50万元借款一节，原审法院认为，一、2001年4月27日，董某某应归还的借款本息应少于490，688。08元，董某某称此时向金马公司支付50万元，超额支付万余元，事后也未追偿有悖常理。二、毛志萍从银行存折中支付50万元的日期2001年4月27日，同毛志萍与陈某水签订的购房合同中约定的付款时间吻合。三、董某某称2001年4月27日当天，毛志萍共支付两笔50万元，其中一笔是通过银行转帐支付金马公司50万元借款，另一笔当面用现金支付给陈某水梧桐花园a6－X室购房款。但陈某水本人否认曾当面收到毛志萍50万元现金。因此，对董某某主张2001年4月27日已由毛志萍代其支付50万元银行借款一节不予采信，毛志萍于2001年4月27日划转50万元和当日陈某水收条所指向的50万元为同一笔款项，是购买梧桐花园a6－X室的房款，与本案无关。“金马公司”对董某某享有到期债权，却怠于行使，损害了吴某某的合法权益，吴某某有权代位向董某某追偿。据此判决：1、董某某于判决生效后十日内向吴某某支付490，688.08元。案件受理费9，870。3元由董某某负担。
判决后，董某某不服向本院提起上诉称：一、原审认定事实有误。1、在签订b1－404房屋预售合同后，本人发现“金马公司”将该房屋抵押以致无法办理房产登记，因此致函“金马公司”表示在未解决上述问题前暂停还款。2001年3月，“金马公司”与本人协商，要求将剩余房款包括银行贷款付清即同意本人办理交易手续。本人于2001年4月27日向“金马公司”代表黄某某支付50万元(包括银行贷款和部分“金马公司”的贷款)，又于5月9日交易当天付清了欠“金马公司”的全部款项，“金马公司”才与本人办理了房屋交易登记。由于本人付清了银行贷款，所以在向交易中心提交的售房合同中没有关于向银行贷款的约定。2、2001年5月9日，由黄某某陪同本人一起办理交易登记，对此，黄某某在原审庭审中曾予以承认。二、程序及法律适用有误。1、“金马公司”认为2001年4月27日，黄某某收取的50万元是黄某某代陈某水收取的a6－1003房屋的房款。对此，“金马公司”未能举证，应当承担举证不能的后果，但原审并未按照谁主张，谁举证的原则分配举证责任。2、关于陈某水的调查存在偏向性，陈某笔录含糊不清，有关交易的重要情节未作调查。三、吴某某本人与“金马公司”另有房屋买卖关系，因此，吴某某应收的借款可能已经与应付的房款抵销。
本院审理中，上诉人董某某向本院提交了下列证据：
1、董某某委托代理人沈伟椽向陈某水调查的笔录。
2、上海市徐汇区房地产交易中心政务公开指南。
3、梧桐花园a6－1003、b1－404房屋房地产转让、登记申请表及契税表申报表。
4、建行上海分行在黄某法院起诉后于2001年11月13日撤回起诉的申请。
5、中国人民保险公司上海分公司退还董某某保险费的证明。
6、梧桐花园部分业主写给人大、政府的上访信。
7、名为狄顺财的业主购买梧桐花园房屋的合同、银行扣款通知及“金马公司”同意代狄顺财归还银行贷款的证明。
8、吴某某向黄某某购买梧桐花园b1－1305房屋的合同、抵押贷款合同等有关资料。
9、1999年8月董某某支付按揭款的凭证。
被上诉人吴某某及原审第三人“金马公司”均坚持原审中的诉讼主张，并辩称：1、董某某对“金马公司”经营的诚信度有疑虑且已经以此为由暂停支付银行按揭款，因此，董某某关于其之后又与“金马公司”达成协议并将按揭款全部支付给“金马公司”的说法难以令人相信。2、黄某某随同董某某至交易所仅仅是为了出具该房未办理过预售登记的证明，目的是为了董某某可以减免税款，出具证明后黄某某就离开交易所，当时没有考虑过要求董某某去办抵押，因为董某某说抵押由其本人去办理。直至银行扣款，“金马公司”才知道董某某未归还银行贷款。3、陈某水出具的收条是黄某某写的，至今黄某某仍保管陈某水的私章，因此可以证明黄某某代陈某水收款的事实。4、吴某某曾向黄某某购买梧桐花园的房屋，所借银行贷款均由吴某某本人归还。
本院审理中，吴某某提交了部分归还梧桐花园b1－1305房按揭款的凭证。
审理中，经董某某申请，本院向中国银行上海分行调查了吴某某购买梧桐花园b1－1305房屋的贷款发放、还款情况。该分行称贷款已按约发放，该贷款于2003年5月29日还清。
本院认为：董某某的诉讼主张主要为以下两点：一、认为主债务可能不存在；二、董某某向“金马公司”支付了银行按揭款，因此“金马公司”对董某某不再享有债权。
关于主债务是否存在的疑义，经查，吴某某虽向“金马公司”购房，但其并未将应付房款与应收借款抵销，而是向银行借款用于支付购房款，且该银行借款也由其本人归还，因此吴某某对“金马公司”的债权仍然存在。董某某所持疑义无证据证实，故本院不予采信。
关于“金马公司”对董某某不再享有债权的主张，董某某提出下列理由：1、为办理房屋产权证所提交的合同上未记载银行贷款的事项，可以佐证当时已经还清了银行借款。2、董某某已经办理了房屋保险的退保手续，也证明银行的贷款已还清。3、办理房屋产权交易登记时“金马公司”的黄某某也在场，而当时黄某某未就房产未办抵押提出疑异，亦能说明“金马公司”是在董某某还清贷款的前提下才同意办理房屋产权证的。4、2001年4月27日，案外人毛志萍代董某某支付给“金马公司”的黄某某50万元，而且，当日毛志萍另以现金支付给陈某水梧桐花园a6－1003房的房款50万元。黄某某反驳称所收50万元系黄某某代案外人陈某水收取的梧桐花园a6－1003房的房款，但黄某某未提交证明这一代理关系存在的证据。
对于上述理由，本院认为：1、关于董某某购买的梧桐花园b1－404房的内销商品房出售合同未记载贷款事宜一节，经查，该合同为格式合同，合同文本无涉及贷款事宜的条款，因此，该合同未就贷款事宜作出约定符合常理，不能据此得出贷款已经还清的结论。2、关于董某某已办理了房屋退保手续一节，经查，银行扣划“金马公司”资金的日期是2001年11月13日，退保手续的办理日期为2001年11月16日，办理退保手续时银行已扣收了贷款，故银行同意退保并不能证明董某某已还款。3、关于办理房产交易登记时“金马公司”的黄某某在场一节，也不能印证董某某已还清贷款，因为黄某某是“金马公司”的经办人，即使黄某某对董某某怠于办理房产抵押不持异议，也只能表明双方均忽视银行的利益。4、关于2001年4月27日，毛志萍支付给黄某某50万元一节，黄某某反驳称该款系其代案外人陈某水向毛志萍收取的a6－1003房的房款，毛志萍则辩称a6－1003房的房款于同日以现金方式向陈某水本人支付。若黄某某的陈某成立，则应当证明其有代收款项的权利，若毛志萍的陈某成立，则应当证明陈某水从毛志萍处收到了款项。对于代理权问题，虽无明确的书面授权委托，但黄某某称陈某水出具给毛志萍的两张收条是由其代为书写，且第二张收条上陈某水的签字也是由黄某某代签，此外，黄某某称其仍保管着陈某水的私人印章。上述陈某表明黄某某直接参与了陈某水与毛志萍房屋买卖的房款交接，因此，黄某某代陈某水收取50万元的陈某有较高的可信度。对于毛志萍直接交付陈某水50万元现金的问题，原审法院在审理中曾向陈某水本人作了调查，陈某以否认；在本院审理中，董某某的代理人向本院提交了询问陈某水的笔录，对于董某某的代理人提出的何时拿到房款的问题，陈某答称一直没有拿到房款。因此，有关毛志萍向董某某支付50万元之外，另向陈某水本人支付50万元现金的陈某遭到当事者否定。鉴于此，通过对证据证明力作比较判断，本院认为吴某某、“金马公司”提供证据的证明力大于董某某提供证据的证明力，故本院对董某某的上诉理由不予采信。需要说明的是，尽管黄某某、毛志萍非本案当事人，但鉴于黄某某、毛志萍分别作为“金马公司”、董某某的诉讼代理人在案件审理中作了陈某，故原审据此作出与上述二人有关的事实确认并无不妥。
综上，本院认为原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币9，870。3元，由上诉人董某某负担。
本判决为终审判决。
审判长奚雪峰
代理审判员周菁
代理审判员壮春晖
二00三年六月二十六日
书记员李江英
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