海市第二中级人民法院
民事判决书
(2002)沪二中民二(民)初字第X号
原告上海乾鸿实业发展有限公司，住所地上海市X路X弄X号X室。办公地上海市X路X弄X号X楼。
法定代表人刘某某，总经理。
委托代理人程冰骅，上海市弘安律师事务所律师。
委托代理人冯仲生，上海市中信正义律师事务所律师。
被告龙元建设集团股份有限公司，住所地浙江省象山县X路X号。
法定代表人赖某某，董事长。
委托代理人张某，该公司顾问。
委托代理人李佩芳，上海市海达律师事务所律师。
原告上海乾鸿实业发展有限公司(下称“乾鸿公司”)诉被告龙元建设集团股份有限公司(下称“龙元公司”)建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2003年4月2日公开开庭进行了审理。乾鸿公司的法定代表人刘某某、委托代理人程冰骅、冯仲生，龙元公司的委托代理人张某、李佩芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告乾鸿公司诉称：原被告双方于1999年10月18日签订了一份工程承包合同，于1999年10月25日又签订了一份补充协议。约定由龙元公司承包位于本市X路X号地块乾鸿苑小高层住宅工程。承包范围包括桩基、基坑围护、土方开挖、预应力钢筋施工、塑钢门窗安装、红线内路面等土建工程，电话线排管和排线、保安工程排管和排线、给排水、照明、消防工程排管和排线等安装工程。工程以施工总承包方式由龙元公司承建，龙元公司包工、包料、包工期、包质量，合同工期为15个月。工程暂估价3，537万元，工程总造价以决算为准，并执行93定额。以工程形象进度支付工程款。合同订立后，龙元公司于1999年10月23日进场施工，期间龙元公司一直不能按施工进度正常施工，在乾鸿公司以优于合同约定的方式支付工程款后，龙元公司仍然不能按期竣工。合同约定的竣工日为2001年1月30日，龙元公司至今未办理竣工验收手续，严重拖延工期。龙元公司的施工质量也没有达到合同约定的质量标准应当按约扣罚。并且，由于龙元公司未按图施工，给乾鸿公司造成面积损失。因龙元公司的违约行为，给乾鸿公司造成巨额经济损失，故诉诸法院，请求判令龙元公司交付竣工资料、竣工验收报告、履行竣工验收义务，赔偿乾鸿公司经济损失19，121，095.82元。
被告龙元公司辩称：乾鸿公司关于要求判令龙元公司交付竣工资料、竣工验收报告、履行竣工验收义务的诉讼请求不属法院主管范围，根据《上海市建设工程竣工备案实施细则》的相关规定，当建设、勘察、设计、施工、监理等各方当事人就验收无法达成一致意见时，应当协商解决，如协商不成，由建设行政主管部门或者其委托的建设工程质量监督机构裁决。因此，乾鸿公司的该项请求应由建设行政主管部门裁决，法院应当裁定驳回。关于延期竣工问题，双方已经通过会谈纪要形式将竣工日期变更为2001年6月7日，龙元公司在此之前完成施工任务。至于工程至今未竣工验收，并非是龙元公司未提供竣工验收资料，而是欠缺竣工验收的法定条件。因为，龙元公司作为总包单位应当对全部建设工程质量负责，而乾鸿公司肢解分包了24项工程，对违反国家强制性规定和不符合工程设计的项目必须进行整改，小业主的装修破坏承重结构，也应整改。根据竣工报告和竣工表格的格式要求，只要乾鸿公司书面承诺以下事项，龙元公司就可办理竣工验收手续，即乾鸿公司确认建设面积、工程造价，确认工程项目是否符合设计要求，提交肢解分包的24个项目的档案资料，承担对小业主提前入住引起的质量问题。由于乾鸿公司未能满足上述要求，工程至今不能办理竣工验收手续。关于工程质量，由于工程至今未竣工，工程质量等级未评定，故工程质量罚款无依据。关于未按图纸施工造成损失的问题，无论测绘面积的增减，乾鸿公司均无证据证明龙元公司未按图施工。龙元公司在申请质量核验时，设计单位确认符合设计要求，因此，乾鸿公司所持未按图施工的观点不能成立。关于延期竣工引起的退房赔偿金和违约金问题，由于延期竣工的责任在于乾鸿公司，一切损失应由乾鸿公司自负，且由于房产市场的变化，退房不会造成乾鸿公司的经济损失。关于龙元公司起诉工程款诉讼案中的查封房产问题，龙元公司申请诉讼保全是有事实依据的，且符合法律规定。至于乾鸿公司的其他索赔部份，因无事实和法律依据，且与本案无关。基于以上理由，请求法院驳回乾鸿公司的诉讼请求。
经审理查明：1999年10月15日，招标单位乾鸿公司就系争乾鸿苑工程向龙元公司发出中标通知书，并经上海市建设工程招标投标管理办公室鉴证。1999年10月18日，双方签订乾鸿苑小高层住宅工程施工承包合同一份。合同约定，乾鸿公司将位于本市X路X号地块的总建筑面积为40，692平方米乾鸿苑小高层住宅发包给龙元公司施工。承包的土建工程包括：桩基(甲方可指定分包)、基础围护、基础土方开挖、预应力钢筋施工(甲方可指定分包)、塑钢门窗安装(甲方可指定分包)、红线以内的路面(甲方可指定分包)等。承包的安装工程包括：室内电话的排管、排线、保安工程的排管、排线、给排水、照明、消防工程的排管、排线、红线以内的下水道排管(甲方可指定分包)、空调主机安装(甲方可指定分包)等。同时，合同对不属于龙元公司承包的范围及不需要龙元公司配合协调的工程作出了约定。合同约定，对不属于龙元公司承包范围需龙元公司协调配合的工程，龙元公司可向分包单位收取分包工程总造价2%的配合费；收取工程配合费需协调配合内容包括：分包单位施工期间使用总包单位的水电、垂直运输机械、脚手架，总包单位负责协调各分包单位的施工进度、施工配合、施工质量，对分包单位已完工程进行保护等。承包方式为包工、包料、包工期、包质量。工程总工期为455个日历天(包括桩基工程、所有分包工程)。合同对工期延误、进度计划、暂停施工作了约定，其中由于乾鸿公司原因而暂停施工的，由乾鸿公司承担损失，并相应顺延工期，由于龙元公司原因而暂停施工的，由龙元公司承担停工损失，不相应顺延工期等。双方约定合同造价暂定为3，537万元，工程总造价以决算为准。以合同工期为基础，每提前一天或顺延一天，乾鸿公司按工程结算造价的万分之二对等奖罚于龙元公司。工程质量必须全部达到优良，反之，乾鸿公司则按未达优良工程建筑面积每平方米10元处罚龙元公司。关于工程款的支付，合同约定，实行月末前5天，由龙元公司向监理、乾鸿公司报当月施工完成工作量，乾鸿公司在下月5日前按经监理、乾鸿公司代表审核后的当月实际施工工作量付工程款。龙元公司若无故拖延支付分包单位分包内容的工程款而阻碍分包工程顺利进行时，乾鸿公司有权从应支付给龙元公司的款项中扣除部分款项而直接支付给分包人。关于分包，合同约定，分包合同不能解除龙元公司的任何义务、责任，龙元公司自行分包工程的分包单位资质必须经监理、乾鸿公司认可，分包单位的任何违约或疏忽，均视为龙元公司的违约或疏忽。此外，合同还就材料设备的供应方式和结算办法、双方各自的义务、设计变更、竣工验收与竣工决算、保修、工程质量标准及工程质量验收、双方驻施工现场的代表及其权力、职责、争议、违约、索赔、奖励、工程保险等作出了约定。1999年10月25日，双方又签订补充协议一份。补充协议约定，工期为15个月。确保优良工程，如工程达不到优良，乾鸿公司对龙元公司按工程总造价1%罚款，反之，则奖励1%。关于付款方式，双方约定，八层以下部份的工程款，乾鸿公司在八层完工时支付30%，主体封顶一月内支付40%，竣工验收一月内支付15%。九层以上部份的工程款按月工程量的85%于次月支付。工程款付至总价的85%时，乾鸿公司暂停付款，在审价后三个月内付至97%，余3%作为工程保修款。
为协调乾鸿苑工程工程款给付及复工事宜，上海市虹口区建筑市场管理所召集乾鸿公司和龙元公司进行协调，分别2001年4月9日、5月9日、5月17日形成三份会议纪要，明确了复工条件，将竣工日期定为2001年6月7日。
龙元公司于2001年6月5日向监理单位上海振华工程监理有限公司提交了施工单位分阶段工程质量验收报告，监理公司予以签收认可。
审理中，本院委托上海光华会计师事务所有限公司对乾鸿公司诉请的退房赔偿金、违约金、延期利息部份进行财务审计。因乾鸿公司未按审计单位的要求提交资料，本院根据审计单位的要求两次向乾鸿公司发函要求其按照审计单位的要求及时提交审计资料，但乾鸿公司未按照本院的函件及审计单位的要求提交资料。上海光华会计师事务所有限公司于2003年6月9日出具审计报告，认为根据乾鸿公司已提交的材料对乾鸿公司主张的退房赔偿金、违约金、延期利息数额无法出具审计结论。
本院认为，乾鸿公司的诉讼请求可予部分支持，现分述如下：
一、关于交付工程竣工资料、验收报告、履行竣工验收义务的诉讼请求。竣工验收是指发包方对承包方完成的工程按照一定的标准进行检验后予以接收。按照一般程序，在工程具备竣工验收条件时，承包人按照国家竣工验收的规定，向发包人提交完整的竣工验收资料及竣工验收报告。在发包人认可竣工验收报告后，双方可开始进行竣工决算工作。发包人在竣工验收工作完成后，须将相关资料交建设行政主管部门备案。因此，在具备验收条件时，承包人应当提请发包人验收，发包人不得拒绝。对承包人而言，提交竣工验收资料及竣工验收报告是义务，也是实现结算权利的前提。本案的争执在于承包人认为竣工验收条件不具备，系发包人未履行法定义务所致，即发包人之指定分包单位未提交施工资料予总包单位，发包人未确认面积、造价，承包人无法填写具体事项，发包人未书面声明对分包项目质量负责、对小业主提前入住的房屋承担质量保修责任。而乾鸿公司则认为龙元公司应提交竣工资料，而后才能主张工程款权利。本院认为，验收实际是包含双方共同作为的内容，首先是设计、勘察、施工单位进行自验，认为资料完备、操作规范，具备通过发包人验收条件的情况下，可提请发包人验收，通过与否的初验权在发包人，而后由建筑行政主管部门进行备案审查。龙元公司首先应审查承包范围内施工是否达到验收标准，符合即应提请验收。综观龙元公司主张的欠缺条件，均不能成为拒绝提请验收的理由。双方在合同中约定的建设方可指定分包的项目，并非真正意义的分包项目，因为龙元公司并未与建设方指定的单位签定分包合同，龙元公司事实上也无合同依据去约束相关分包单位的行为，所谓指定分包实属乾鸿公司肢解发包，对此，乾鸿公司和龙元公司均有过错。既然，乾鸿公司的行为属肢解发包，龙元公司提交的竣工资料只需涉及承包范围即可，并不需要建设方提交肢解发包项目的资料。至于发包人是否确认建筑面积及造价，更不应成为承包人提交验收报告的前提条件。当为验收事宜发生争执时，当事人可以提请建筑行政主管部门进行裁决，但承包人提交竣工验收报告和资料是承包人的合同义务和法定义务，行政裁决不是当事人进行诉讼的前置程序，相对方可以选择司法救济途径，当事人的诉讼权利不因行政规章的规定而消灭。鉴于龙元公司已另案向乾鸿公司主张工程款，小业主也实际入住，对乾鸿公司要求龙元公司交付竣工验收资料和报告的诉讼请求应予以支持。
二、关于乾鸿公司的索赔事项。1、延误工期赔偿。乾鸿公司认为，由于龙元公司未提请发包人验收，工程至今未竣工，工期计算至2003年1月30日，拖延工期达730天，按照合同约定的每日万分之二计算，违约金达7，570，761.67元。
本院认为，工期应当是承包人施工的期间，一般以承包人提请验收作为结束点(承包人整改情况例外)。合同约定的竣工时间已通过会谈纪要变更，龙元公司在变更的竣工时间前完成施工，虽未及时提请发包人验收，但监理公司确认了龙元公司的完工时间，且乾鸿公司已实际接收房屋，因此，龙元公司迟延提请验收的行为，影响的是发包人竣工验收备案、办理产权证的时间，该行为虽构成违约，但不适用工期违约金的约定，故对乾鸿公司的该项请求不予支持。2、关于面积罚款。乾鸿公司认为，根据中间质量核验，龙元公司未达优良部分为6，667平方米，根据合同约定，应罚款66，670元。龙元公司则认为质量未最终评定，不应扣款。
本院认为，最终的质量评定是在中间核验的基础上加配套实施等一并检验，中间核验为优良，可能会因配套实施的影响而最终总体评定为合格，中间核验为合格，在最终评定时不会改变结果。龙元公司未能按约做到全部优良，应当向乾鸿公司支付质量罚款。3、关于未按图施工的面积损失。乾鸿公司认为实测面积与预测面积有差异，龙元公司应当赔偿损失，计2，017，442.1元。乾鸿公司为此提供了上海市虹口区房屋土地测绘中心出具的房屋土地测绘技术报告书和面积损失一览表作为证据。
本院认为，面积的差异可能是测绘方法的变化所致，也可能是承包人施工不符设计要求，仅凭面积差异并不能直接证明龙元公司未按图施工，而且，乾鸿公司未能提交有效证据证明面积差异损失的具体构成，因此，乾鸿公司要求龙元公司支付未按图施工的面积损失款，依据不充分，本院不予支持。4、关于向业主支付的逾期交房违约金、赔偿金、利息的损失。乾鸿公司认为，龙元公司拖延工期，致乾鸿公司无法向业主履行交房义务，已支付退房赔偿金648，233.32元，支付违约金及利息及6，358，781.42元，该部份损失应由龙元公司承担。
本院认为，龙元公司迟延递交竣工验收资料和报告的行为已构成违约，势必影响乾鸿公司申办产权证的进度，进而影响为业主办理产权证的进度，如果乾鸿公司因此向业主承担了违约责任，该部份损失应由龙元公司承担。但是，由于乾鸿公司未能提交有效证据，致本院委托的审计机构根据乾鸿公司提交的材料无法得出存在损失的结论，此种情况属于乾鸿公司举证不能，故对乾鸿公司的该项请求不予支持。5、关于因查封行为引起的损失。乾鸿公司认为，在龙元公司起诉工程款的诉讼中，多查封了乾鸿公司的房产，造成乾鸿公司损失1，901，252.42元，应当由龙元公司承担责任。
本院认为，鉴于龙元公司的工程款诉讼案尚未裁决生效，相关的损失尚未最终形成，故在本案中对乾鸿公司的该项诉请不予处理。6、关于其他损失。乾鸿公司认为，由于龙元公司拖延工期，致乾鸿公司向银行支付财务监管费161，181元，用电退费减少137，500元，临时排线费支出83，000元，拆围墙费16，000元，拆除总包升降机基础费6，815.74元，外墙清洗费25，079元，打架罚款100，000元，工地被盗损失费28，379。15元，上述费用应由龙元公司承担。
本院认为，乾鸿公司的上述索赔事项与龙元公司迟延递交竣工验收资料和竣工验收报告的行为无必然的联系，且相关索赔事项不属合同纠纷审理范畴，索赔主张不能成立。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，判决如下：
一、被告龙元建设集团股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告上海乾鸿实业发展有限公司交付乾鸿苑工程竣工验收资料和竣工验收报告；
二、被告龙元建设集团股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告上海乾鸿实业发展有限公司支付赔偿款66，670元；
三、对原告上海乾鸿实业发展有限公司的其余诉讼请求不予支持。
本案案件受理费105，615元，财产保全费25，520元，共计131，135元，由原告上海乾鸿实业发展有限公司负担731，135元，被告龙元建设集团股份有限公司负担60，000元。审计费20，000元，由原告上海乾鸿实业发展有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
当事人上诉的应在递交上诉状次日起七日内按本判决确定的一审案件受理费同等金额向本院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审判长刘某
代理审判员汪毅
代理审判员沈珺
二00三年六月二十五日
书记员张松
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