广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2006)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审被告)赖某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），系广东省佛山市南海区大沥依奇再生棉纱厂个体工商户业主。
上诉人(原审被告)田某某，男，土家族，X年X月X日出生，系广东省佛山市南海区大沥依奇再生棉沙厂承包人。
上述两上诉人的委托代理人刘世辉、叶超强，均系广东禅都律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)候某某，女，苗族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人赵国平，广东信孚律师事务所律师。
上诉人赖某某、田某某因工伤损害损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院(2005)南民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：2005年3月14日，原告进入被告赖某某个人投资开办并交由被告田某某承包经营的佛山市南海区大沥依奇再生棉纱厂从事操作棉花机工作，没有签订劳动合同，工资计件制。同月16日晚上操作棉花机时，原告右手受伤，被送到佛山市南海区金沙医院住院治疗，被诊断为：右上肢撕脱性离断伤伴组织缺损、失血性休克，同年6月1日出院，出院医嘱：定期复查、加强伤肢功能锻炼、不适随诊，被告支付了住院治疗期间的医疗费用。其后，原告向仲裁机构申请仲裁，佛山市南海区劳动争议仲裁委员会于同年9月26日作出南劳仲(2005)X号《仲裁裁决书》，以田某某原告的雇主、田某某与赖某某存在加工承揽合同关系为由，驳回了原告的仲裁申请，仲裁受理费及处理费500元由原告承担。诉讼中的同年11月1日，经原审法院委托，佛山市劳动能力鉴定委员会办公室对原告受伤后的劳动能力进行鉴定，结论为：原告于2005年3月16日因工受伤，医疗终结期为5个月，鉴定伤残等级为肆级，护理等级不入级；鉴定费用73元由原告支付。另外，原告于同年10月10日又支付了检查医疗费74。80元。
原审判决认为：被告赖某某将其开办的工厂发包给被告田某某个人经营，该厂是个体工商户，符合《广东省工伤保险条例》第二条规定的用人单位主体资格，依据该条例第三十五条的规定，“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。”故此，本案原告受被告田某某雇请在被告赖某某的工厂工作时受伤造成的损失应由被告赖某某按工伤保险待遇予以赔偿，并由被告田某某承担连带赔偿责任。被告赖某某赔偿后，可向被告田某某追偿。原告起诉主张工伤赔偿合法有据，依法予以支持。原告受伤前的工资情况，当事人均没有提供相应的证据佐证，故只能参照本地佛山市2005年度职工月平均工资标准1630元的60%计算本案的赔偿款项，即按月平均工资978元计算，依据《广东省工伤保险条例》第二十九条的规定，可按此标准计付工伤保险待遇。根据原告的诉讼请求意见，依据《广东省工伤保险条例》第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十六条、第二十七条的规定，经计算，被告应向原告支付一次性伤残补助金x元(978元/月×18个月)、一次性伤残津贴x元(978元/月×75%×12个月×10年)、一次性工伤医疗补助金x元(978元×12个月)、安家补助费9780元(1630元×6个月)、检查医疗费74.8元、评残费73元、住院期间生活补助费(即住院治疗的伙食费)1554元(30元×70%×74日)、医疗终结期内工资(即停工留薪期工资)4890元(978元×5个月)、劳动仲裁受理费500元，合共x.8元。至于原告主张的住院陪护费，因其缺乏事实依据，不符合法律规定，故对该部分费用不予支持。两被告辩称两被告之间不属于承包关系的意见，理据不足，与其合同约定及事实不符，依法不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决：一、被告赖某某应向原告候某某支付工伤赔偿款x。8元。二、被告田某某应对上述债务负连带赔偿责任。三、上述债务应于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。四、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费50元(原告已预交)，由原告负担1元，两被告负担49元。
上诉人赖某某、田某某不服上述判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误，适用法律不当，证据不足。一、原审判决认定被上诉人与田某某之间存在雇佣关系，属于认定事实错误。被上诉人只是受雇于案外人罗洪芳，而并非受雇于田某某或赖某某。田某某、赖某某均不应对被上诉人承担责任。本案中被上诉人主张其与赖某某之间存在劳动合同关系，而根据“谁主张，谁举证”的法律原则及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。被上诉人应就其与赖某某或田某某之间订立劳动合同或存在事实劳动合同关系承担举证责任。但无论在劳动仲裁阶段或法院诉讼阶段，被上诉人亦未提供任何充分的证据证明该事实，其应承担举证不能的法律责任。事实上，本案被上诉人与田某某或赖某某均不存在任何劳动合同关系。田某某或赖某某从未雇佣被上诉人工作，田某某只是委托案外人罗洪芳对部分棉花进行加工，而被上诉人也只是受罗洪芳的雇佣而为其加工棉花。田某某或赖某某从未安排被上诉人工作，也从未向其支付过工资或报酬。在被上诉人受伤时，其正在为罗洪芳加工棉花。所以，被上诉人与田某某、赖某某之间均不存在任何关系，被上诉人的受伤与田某某、赖某某无关，原审判决认定被上诉人受雇于田某某错误，田某某、赖某某不应对被上诉人承担赔偿责任。二、原审判决认定赖某某及田某某之间属于承包经营关系错误，赖某某及田某某之间只是承揽关系，赖某某不应承担赔偿责任。本案中，赖某某与田某某签订合同，约定赖某某将部分棉花交由田某某加工，并定期按量向田某某支付加工费用。从合同的性质看，该合同完全具备承揽合同的法律特征，是一种典型的承揽合同。尽管合同名称是“承包合同”，但赖某某并非将企业或其中的部门发包给田某某进行经营管理，该合同不符合承包合同的法律特征。根据法律的规定，合同的名称与合同的实际内容不一致的，应根据合同的实际内容确定合同的性质。尽管赖某某将企业的部分机械设备和原材料交田某某加工棉花时使用，但这也并不影响双方承揽关系的成立，因为在承揽关系中同样不限制定作人向承揽人提供机械设备和原材料。所以，该合同的性质应属于承揽合同。赖某某在诉讼中已提交了自2005年2月起的多份“支付证明单”作为证据，该支付证明单上清楚地注明赖某某所支付的是“田某某承揽费用”，该证据的真实性也由田某某予以确认。所以该证据足以证明赖某某与田某某之间属于承揽合同关系，一审判决认定赖某某与田某某之间属于承包合同经营关系，并套用《广东省工伤保险条例》的规定，判令赖某某承担责任，属适用法律不当，赖某某不应承担任何赔偿责任。三、本案被上诉人的受伤并不属于工伤，被上诉人按《职工工伤与职业病致残程度鉴定》标准进行伤残等级评定违反法律规定，其无权要求责任人按工伤保险待遇标准进行赔偿。1、由于被上诉人与田某某或赖某某均不存在劳动关系，而罗洪芳也不具备法律规定的用人单位资格，假设被上诉人受雇于田某某，而田某某也不具备用人单位资格，所以，被上诉人并未与任何单位形成劳动关系，被上诉人的受伤依法不属于工伤。且到目前为止，被上诉人也未向法院提交劳动行政部门所作的工伤认定书。2、劳动能力鉴定结论书属无效文书，不能作为计算赔偿金的依据。既然被上诉人的受伤不属于工伤，那么其受伤就不应按《职工工伤与职业病致残程度鉴定》标准进行伤残等级评定，因为该标准只是针对工伤的伤残情况进行评定，非工伤的受伤却以工伤的标准进行评定显然是错误的。且《工伤保险条例》第二十三条规定，“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其直系亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定和职工工伤医疗的有关材料”，但本案中被上诉人并未被认定工伤，所以，该结论书应该被认定为无效。3、既然被上诉人的受伤不属于工伤，那被上诉人就无权要求责任人按工伤保险待遇标准进行赔偿。根据《国家工伤保险条例》的规定，工伤保险待遇只能适用于“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗”的情况，但本案被上诉人的受伤并不属于工伤，当然不能享受工伤保险待遇。所以，被上诉人以工伤保险待遇的标准要求责任人承担赔偿责任是没有法律依据的。综上所述，被上诉人与赖某某、田某某不存在劳动关系，其受伤不属于工伤，也与赖某某、田某某没有任何关系，被上诉人的请求缺乏事实和法律依据。请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、判令被上诉人承担本案的诉讼费。
被上诉人候某某答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判。
双方当事人在二审期间均未向本院提交新证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：赖某某、田某某主张被上诉人是受雇佣于案外人罗洪芳，其与被上诉人之间不存在劳动合同关系。经审查，因被上诉人是在赖某某的厂区内操作棉花机时受伤，且赖某某、田某某亦未举证证实被上诉人是受雇佣于案外人罗洪芳，故本院对赖某某、田某某的该项主张不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。本案中，关于赖某某与田某某之间形成的法律关系的性质问题，根据赖某某开办的依奇再生棉纱厂与田某某之间订立的承包合同的约定，由依奇再生棉纱厂提供厂房、机器设备和原材料，田某某提供生产技术和生产工人，承包期为三年，承包费为每年结算一次，一次付清全部承包费。上述内容的约定与承包合同的法律特征相吻合，而不符合承揽合同的构成要件。原审依涉讼合同之名称及实质内容分析判定赖某某与田某某之间的关系为承包关系正确，本院予以维持。《广东省工伤保险条例》第三十五条规定，用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具有用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。本案中，由于工厂的业主及承包人均没有为被上诉人参加社会工伤保险，故被上诉人依法可享受的工伤保险待遇应由具有用人单位资格的发包方即赖某某承担，而对此负有过错的工厂承包人田某某亦应承担连带责任。被上诉人在工作时间和工作场所内，因工作原因而遭受事故伤害，其所受之损伤符合工伤的法律特征，原审对此认定正确。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人上诉所提理据不足，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费50元，由上诉人赖某某、田某某负担。
本判决为终审判决。
审判长林炜烽
代理审判员邓治军
代理审判员周芹
二00六年四月二十九日
书记员韩莹
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