广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2006)佛中法民五终字第X号
上诉人(原审原告)陈某甲，女，X年X月X日出生，汉族，住所（略），现住佛山市南海区X镇盐步雅居乐雍景豪园灏景台X幢X房。
委托代理人陈某乙，男，X年X月X日出生，汉族，住所（略），现住佛山市南海区X镇盐步雅居乐雍景豪园灏景台X幢X房。
被上诉人(原审被告)佛山市南海区雅居乐物业管理服务有限公司，住所地：佛山市南海区盐步三眼桥货场侧。
法定代表人陆某某。
委托代理人邓某某，该公司职员。
委托代理人黄涛，系广东海际明律师事务所的律师。
上诉人陈某甲因物业管理合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院(2005)南民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：原告是佛山市南海区盐步穗盐东路花地湾雍景豪园灏景台18座201房的所有人。被告是上述房屋所在的雍景豪园住宅小区的前期物业管理企业。原、被告所签订的前期物业管理服务协议约定：被告应履行制止违反物业管理制度和《业主公约》的行为，并按《业主公约》的规定采取相应的整改措施等义务。该小区的管理公约规定：业主、非业主使用人、业主委员会、开发商、物业管理公司的合法权益被侵害的，受害人可通过业主大会或者自行向有关行政管理部门或者人民法院请求制止侵害行为等。原告分别于2004年11月19日、12月3日、12月14日、2005年5月11日、7月1日、8月7日，向被告发函反映该幢X住户在未办理装修审批手续的情况下，在原告住所阳台前方构筑了一个永久性的玻璃金属固定雨棚和不锈钢棚架，并要求被告履行物业管理的义务对搭建物加以拆除、恢复房屋外墙立面原状。被告也分别于2005年1月10日、7月15日、8月10日回复原告，表示被告不能强制拆除搭建物。期间，原告向佛山市南海区城市管理行政执法局盐步分局投诉。该局于2005年6月13日回复原告认为该搭建物不属于其局管辖范围。2005年7月底，搭建物中的承吊拉杆被拆除。雍景豪园的业主大会尚未召开，该住宅小区的业主委员会未产生。
原审判决认为：原、被告之间是物业管理服务合同关系，依照《中华人民共和国物业管理条例》第二条的规定，物业管理是业主和物业管理企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套设施设备和相关场地进行维修、养护、管理、维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。被告应依约履行其管理义务。因为被告未能及时有效制止其他人员在小区内搭建，且在处理本案讼争的搭建物的过程中亦无积极的作为表现，所以被告的行为已构成违约。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，违约责任包括继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等。原告要求被告拆除X幢X户违规搭建的永久性金属固定雨棚一处和不锈钢棚架一处，恢复灏景台X幢X、201上下两户外墙立面原状原貌，是要求被告履行非金钱债务。原告主张拆除的搭建物涉及了原告与其他业主的公共建筑、个人建筑部分。被告作为物业管理企业不具有强制执行力且被告也不是实施搭建行为者，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定，法院因被告在法律及事实上不能履行而对原告该请求不予支持。因被告违约，原告可另案向被告主张其他方式的违约责任。原告亦可向侵权的实施者主张权利。综上，本案判决如下：驳回原告陈某甲的诉讼请求。本案受理费100元，由被告佛山市南海区雅居乐物业管理服务有限公司负担。
宣判后，上诉人陈某甲不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实部分不清。一审判决认定在对被上诉人如何采取相应的整改措施时，仅认定：业主、非业主……的合法权利被侵害时，业主可通过业主大会或自行向有关行政管理部门或者人民法院请求制止侵权行为。但实际上，《业主公约》第六章第四、五条明确约定：业主、非业主使用人违反公约关于物业使用、维修、养护和有关装饰装修规定的，物业公司有权要求限期整改。逾期不整改的，物业公司可代为恢复原状。《业主公约》由全体业主与被上诉人平等自愿签订，内容合法有效且没有违反法律法规的强制性规定，根据《业主公约》的约定，被上诉人完全可以要求违反公约的业主限期整改，逾期不整改的，被上诉人可代为恢复原状并由责任人承担相关费用。二、一审判决认定被上诉人“在法律和事实上不能履行”完全没有事实依据。在法律方面，《广东省物业管理条例》第二十三条规定：业主、使用人使用房屋不得有下列行为：(二)对房屋的内外承重墙、梁、柱、楼板、阳台、天台、屋面等进行违章凿、拆、搭占等；(四)利用房屋从事危害公共利益和侵害他人正当权益的活动。第三十九条规定：业主或者使用人违反本条例第二十三条、第二十四条规定的，由业主委员会或其授权的物业管理公司予以制止、限期改正；逾期不改正的，由物业管理公司恢复原状；恢复原状所需的费用以及对他人造成的损失，由责任人承担。根据上述规定，被上诉人完全可以拆除本案讼争的违章搭建物。在事实方面，上诉人向一审法院提交的证据清楚表明上诉人已多次向被上诉人投诉或要求其履行职责，对此被上诉人没有任何异议，但被上诉人从来没有采取过任何有效措施制止违章搭建行为，反而为违章搭建制造种种有利条件(被上诉人参与了本案讼争的搭建物搭建)。由此可见，被上诉人“非不能为，实不敢为。”三、一审判决适用法律错误。上诉人与被上诉人平等自愿签订了《业主公约》，公约内容合法有效且没有违反法律法规的强制性规定。合同法第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。一审判决应当适用上述法律规定判令被上诉人依法履行其管理职责，拆除违章搭建物。四、一审判决违反法定程序。被上诉人在答辩中称有关责任应当由第三人，即雍景豪园X栋X房业主承担且口头向法庭提出了追加该业主为本案第三人。综观本案的事实，雍景豪园X栋X房业主与本案的判决结果可能有利害关系，但遗憾的是一审法院拒绝了被上诉人的要求。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误且违反法定程序，请二审法院依法查清本案的全部事实，依法作出公正的判决。
被上诉人佛山市南海区雅居乐物业管理服务有限公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
上诉人、被上诉人在二审期间均未提交证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人陈某甲与被上诉人佛山市南海区雅居乐物业管理服务有限公司之间是物业管理服务合同关系，依照《中华人民共和国物业管理条例》第四十六条的规定，对物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规规定的行为，物业管理企业应当制止，并及时向有关行政管理部门报告，有关行政管理部门在接到物业管理企业的报告后，应当依法对违法行为予以制止或者依法处理。本案中，被上诉人发现小区内X幢X户违规搭建的永久性金属固定雨棚一处和不锈钢棚架一处后，已向佛山市南海区城市管理行政执法局盐步分局报告，被上诉人作为物业管理企业不具有强制执行力，对上诉人要求被上诉人拆除灏景台X幢X户违规搭建的永久性金属固定雨棚一处和不锈钢棚架一处的诉讼请求，本院不予支持。至于上诉人认为原审法院违法，没有追加雍景豪园X栋X房业主为本案的第三人，因上诉人是根据物业管理合同向被上诉人主张权利，根据合同的相对性，法院可以不追加合同之外的其他人为本案的第三人。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人陈某甲承担。
本判决为终审判决。
审判长吴逸
代理审判员杨崇康
代理审判员罗凯原
二00六年四月二十四日
书记员李静然
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