广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2006)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审原告)彭某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
被上诉人(原审被告)佛山市禅城区季华货仓商场(以下简称季华货仓商场)，住所地：佛山市禅城区X路电力大厦对面。
法定代表人孔某某。
委托代理人李军，广东集大成律师事务所律师。
委托代理人武凤春，广东集大成律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)佛山市禅城区内蒙古小肥羊火锅城(以下简称小肥羊火锅城)，住所地：佛山市禅城区X路金融大厦二楼。
负责人张某某。
委托代理人庞某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人彭某某因财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院(2005)佛禅法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：原告彭某某是中国工商银行牡丹信用卡(卡号为x)的合法持卡人。2003年10月21日晚，原告在被告小肥羊火锅城用餐，约20时许发现其手袋被盗，原告当时向“110”报警，主张手袋被盗，内有现金3000多元、一张工商银行信用卡、一张中行储蓄卡和4本存折、身份证和驾驶证、小灵通手机1台、工商行私人保险箱锁匙等。并称案发后，其信用卡被消费7000多元。2003年10月21日20时7分、20时12分和20时14分，原告所持有的工商行信用卡在被告季华货仓商场处通过广东银联POS机分别被消费了14元、5000元和2000元。原告在发现信用卡被盗后当晚通知信用卡部，并于2003年10月27日书面挂失该信用卡。原告认为上述消费是信用卡被盗用消费使用发生的，被告小肥羊火锅城提供用餐，未提供安全的服务，被告季华货仓商场未严格按照有关操作规程核对签名，导致原告的经济损失7014元，遂于2005年10月20日向原审法院起诉。另查明，原告所持有的工商行信用卡为普通信用卡，没有彩照，其在POS机使用时不需要密码，只规定核对持有人当面签名与信用卡背面的签名是否一致。原告与发卡行工商银行签订的领用合约约定：持卡人遗失牡丹贷记卡应及时就近向发卡机构申请书面挂失，持卡人遗失后发生的经济损失，凡书面挂失前及发卡机构受理书面挂失起至次日24时(含)内的经济损失，发卡机构不承担任何责任。被告季华货仓商场的企业类型属于集体所有制非公司企业法人。2002年11月18日，被告季华货仓商场与广东省银行网络服务中心、中国银行佛山分行银行中心签订POS业务协议，其中约定：接受信用卡POS支付方式时，特约商户要审查持卡人在签购单上的当面亲笔签名应与其信用卡背面预留签名的名字相符，如信用卡背面无持卡人签名或有怀疑或预留签名不清、有涂改，应拒绝受理并立即与发卡行联系。被告小肥羊火锅城的企业类型属于合伙企业，合伙人为张某某(执行人)、李建波、王洪卫。原告在工商行牡丹卡领用合约、挂失申请书的签名与原告在2003年4月20日、6月13日、10月20日分别在南海华南通、茗趣轩茶艺馆处消费时在签购单上的当面亲笔签名一致，而与该信用卡于2003年10月21日在被告季华货仓商场处消费时在签购单上的签名的写法、笔划明显不一致。
原审判决认为：本案原告以侵权为由向法院提起诉讼，要求被告承担侵权责任，并非违约之诉，而原告的信用卡在被告季华货仓商场处消费的事实确实存在，故被告季华货仓商场为本案的适格被告，而作为被告是否承担侵权责任，则是经过实体审理后才能确定。原告已就手袋被盗向公安部门报案，遗失物中包括讼争的中国工商银行牡丹信用卡，对原告认为讼争信用卡遗失的主张，予以采信。本案争议的是因信用卡被盗及被冒用而致合法持卡人经济损失是否应由提供餐饮服务及消费特约商户承担的问题。因信用卡被盗用而致合法持卡人经济损失属一般侵权行为，在归责问题上应采用过错责任原则，因此，两被告在本案中是否有过错是其承担赔偿责任的前提。作为提供餐饮服务的被告小肥羊火锅城，在消费者进行消费时，应提供符合保障人身、财产安全的服务，但这种义务只限于其自身提供的服务，包括消费者交付保管的财物及因经营者的原因导致消费者的财物被毁坏等，而不宜将此义务扩展到消费者自身携带的财物被盗的义务，且原告对自己的手袋未妥善保管，被告小肥羊火锅城已警示提醒消费者注意保管自身携带的财物，对原告的手袋被盗，其不存在过错。因此，原告要求被告小肥羊火锅城承担赔偿责任，于法无据，不予支持。被告小肥羊火锅城的抗辩理由充分，予以采纳。作为信用卡的特约商户，在消费者持信用卡购物消费时，应当审查持卡人在签购单上的当面亲笔签名应与其信用卡背面预留签名的名字相符，如信用卡背面无持卡人签名或有怀疑或预留签名不清、有涂改，应拒绝受理并立即与发卡行联系。特约商户的工作人员应具备审核信用卡使用人的签名(包括笔体、字样等)是否与合法持卡人的留存资料相符的技能，并应充分尽到这种技能上的注意义务，也就是说，该种注意义务比一般普通人要求更高。本案中根据原告与发卡行工商银行签订的领用合约、挂失申请书上的亲笔签名及原告于2003年4月至10月期间在不同特约商户消费的存根单据上均有原告相同的稳定、独特签名，该签名为发卡行工商银行及其他特约商户所认可，应当推断该签名与原告所遗失的信用卡背面预留的签名一致。就原告的该签名与持卡人于2003年10月21日在被告季华货仓商场处签名进行对比，两者写法、笔划明显不相同，该结果以一般普通人的辨别水平足以辨认出。在此情况下，被告季华货仓商场的经办人员还是接受其消费，致使该信用卡的合法持有人蒙受损失，其未尽到其应具备的注意义务，对此存在一定的过错。虽然被告季华货仓商场的经办人员在接受大额消费时要求持卡人出示了身份证号码，但该身份证是与信用卡一起被盗的，而该讼争的信用卡在使用时并不需要持卡人出示身份证，只是要求审查签名，即使是原告本人持卡消费，若其当面亲笔签名与信用卡背面的签名不符，被告季华货仓商场作为特约商户亦应当拒绝受理。因此，被告季华货仓商场认为持卡人持有原告的身份证即为本人消费的主张，不予采纳。而作为信用卡的合法持有人，在享受安全、简便消费方式的同时，应加强妥善、谨慎保管信用卡的意识，防范信用卡丢失、被盗及被冒用。本案中原告没有尽到妥善保管本人信用卡的义务，对于信用卡被冒用造成经济损失存在主要过错。综上，造成本案经济损失的过错是一种混合过错，应适用过失相抵原则。综合双方过错的大小，确定被告季华货仓商场应承担原告经济损失10%的赔偿责任为宜，即701.4元，并支付从2003年10月22日起至判决确定付款之日止，以本金701.4元按中国人民银行规定的同期活期存款利率计算的利息。本案为财产损害赔偿侵权纠纷，且原告在本案中存在主要过错，原告要求被告通过报纸媒体对原告进行赔礼道歉，于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十一条的规定，判决：一、被告佛山市禅城区季华货仓商场在判决发生法律效力之日起十日内向原告彭某某赔偿损失人民币701。4元，并自2003年10月22日起至判决确定的付款之日止按中国人民银行规定的同期活期存款利率付息。二、驳回原告彭某某对被告佛山市禅城区内蒙古小肥羊火锅城的诉讼请求。三、驳回原告彭某某的其他诉讼请求。本案受理费291元，由原告彭某某负担241元，被告佛山市禅城区季华货仓商场负担50元。
上诉人彭某某不服上述判决，向本院提起上诉认为：一、原审确定被上诉人季华货仓商场承担10％的责任过小。二、上诉人的损失已过两年，因此，上诉人应按银行同期定期计算两年利息。三、既然原审已认定被上诉人季华货仓商场存在过错，就必须赔礼道歉。四、上诉人在被上诉人小肥羊火锅城消费时并没有发现提醒告示，被上诉人小肥羊火锅城有义务提供安全的用餐环境，包括有义务保障消费者自身携带的财物安全。综上，请求被上诉人季华货仓商场对上诉人信用卡消费损失7014元及产生的利息(按银行同期定期两年计算)承担相应的赔偿责任；被上诉人季华货仓商场通过媒体报纸对上诉人进行赔礼道歉；被上诉人小肥羊火锅城承担相应的责任。
被上诉人佛山市禅城区季华货仓商场答辩称：一、上诉人未妥善保管信用卡和身份证的行为，与信用卡被盗用有直接因果关系，理应自己承担责任。二、被上诉人季华货场商场在接受信用卡消费时已经履行相应的审核义务，对一般注意义务并无疏忽，不存在过错。三、被上诉人季华货仓商场只有对信用卡的审核义务，其源于特约商户和银行的协议，即合同约定义务，如果没有尽审查义务也只是违约问题，但被上诉人季华货场商仓既没有盗窃上诉人的信用卡，也没有使用上诉人的信用卡，即被上诉人季华货仓商场不存在侵权行为，故原审从侵权角度出发认定被上诉人季华货仓商场承担上诉人的经济损失不妥。四、出于早日定纷止争的目的，被上诉人季华货场商场愿意接受原审判决。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人佛山市禅城区内蒙古小肥羊火锅城答辩称：一、被上诉人小肥羊火锅城自2002年开店之初就在明显位置及台位标志防盗提示。二、被上诉人小肥羊火锅城提供的餐饮服务，不应扩展到对消费者自身携带财物的监管。三、上诉人在自身物品丢失前已感觉到被怀疑对象多次出入，更应提高自我防盗意识。四、上诉人无任何理由断定被上诉人小肥羊火锅城未提供安全消费场所。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：本案中，信用卡被盗窃后，使得信用卡在被上诉人季华货仓商场处被恶意消费，致上诉人经济损失。通过在被上诉人季华货仓商场处签名进行对比，冒用人的签名与上诉人签名的写法、笔划明显不相同，该结果以一般普通人的辨别水平足以作出辨认，而被上诉人季华货仓商场的经办人员作为注意义务比一般普通人要求更高时还是接受其消费，致使作为该信用卡合法持有人的上诉人蒙受经济损失，即被上诉人季华货仓商场未履行特约协议要求的认真审核义务构成的违约行为已侵害了上诉人的财产权，对此存在一定过错，故被上诉人季华货仓商场对上诉人的经济损失构成了违约与侵权的竞合，上诉人主张被上诉人季华货仓商场承担侵权责任，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，原审判决认为被上诉人季华货仓商场的行为属一般侵权行为，进行过错归责正确。因上诉人对于信用卡被盗用造成的经济损失存在主要过错，故上诉人应承担主要过错责任，综合考虑上诉人与被上诉人季华货仓商场的过错大小，结合案件实际情况，原审判决确定被上诉人季华货仓商场承担上诉人经济损失10％的赔偿责任并无不妥。
从作为从事餐饮经营活动的被上诉人小肥羊火锅城所经营的服务场所、服务内容和安全保障合理范围分析，被上诉人小肥羊火锅城在接受消费者消费时，其已经提供证据证明被上诉人小肥羊火锅城已警示提醒消费者注意保管自身携带财物，上诉人对此提出异议，应举出相反证据，在其不能反证时，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，应承担举证不能的不利法律后果，故本院对上诉人关于其消费时被上诉人小肥羊火锅城没有警示公告的主张不予采信。故在此情况下，应视为被上诉人小肥羊火锅城对上诉人自身携带的财物已尽合理限度内的安全保障义务，被上诉人小肥羊火锅城对上诉人自身携带的手袋被盗，不存在过错，原审判决不支持上诉人关于被上诉人小肥羊火锅城承担赔偿责任的请求正确。
依据《中华人民共和国民法通则》第一百二十条规定，赔礼道歉系侵犯人身权产生的一种精神损害赔偿责任方式，但本案上诉人遭受的是财产损失，故上诉人请求赔礼道歉的法律依据不足，原审判决不予支持正确。被上诉人季华货仓商场对上诉人的经济损失承担赔偿责任的性质系侵权责任，而非合同责任，故上诉人主张被上诉人季华货仓商场按银行同期定期两年计算利息赔偿责任的法律依据不足，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费291元，由上诉人彭某某负担。
本判决为终审判决。
审判长杜秉沛
代理审判员吴健南
代理审判员刘雁兵
二00六年三月三十日
书记员刘斯华
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