上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2003)沪二中民三(商)终字第X号
上诉人(原审被告、反诉原告)张某甲，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人张某乙，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
被上诉人(原审原告、反诉被告)郑某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
被上诉人(原审原告、反诉被告)陈某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
两被上诉人之共同委托代理人冯某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人张某甲因经营合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2002)普民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院查明：2002年10月，张某甲、郑某及陈某某曾就合作经营位于本市X路X号恒达大厦X楼的力美健健身俱乐部内约200平方米场地的美容、美发、美体、按摩项目进行磋商。同年10月17日张某甲为甲方，郑某及陈某某为乙方，双方草拟了一份《合作经营协议书》，约定于当月20日正式签订协议。同时郑某与陈某某支付张某甲人民币5，000元，为此张某甲出具收据一份，称“收到郑某、陈某某合作经营美容院订金伍仟元整人民币，如双方有任何一方不愿合作，都赔尝(偿)伍仟元整人民币，持此为据”。2002年10月18日，郑某与陈某某口头通知张某甲，称不愿与张某甲签订合作经营协议。同年10月23日，张某甲发函通知郑某及陈某某“你们两位在2002年10月16日约定与张某甲签定(订)有关美容院《合作经营协议书》，当时约定的协议生效日为2002年10月20日，至今你们两位还未能如约前来签约已双方认可的协议书。至此，张某甲郑某声明如2002年10月24日16点之前你们还不能前来万航渡路X号中信正义律师事务所签约，应作为你们自动放弃签约此协议权，同时作为违约论处，即赔偿张某甲伍仟元整人民币”。郑某及陈某某收到通知后，于2002年10月24日回复称，张某甲函中所称内容与事实不符。郑某与陈某某在10月17日应张某甲要求交付了人民币5，000元的预付款，当时双方并未就协议文本内容达成一致，而约定对协议文本须继续协商达成一致后才正式签约，张某甲的声明对郑某及陈某某不具约束力。鉴于张某甲对合作缺乏诚意且至今不能提供美发、美容、美体、按摩经营的营业执照，郑某及陈某某决定终止与张某甲继续合作，要求张某甲在三日内退回预付款人民币5，000元，否则将通过法律途径寻求解决。此后，郑某及陈某某因张某甲不退还其已支付的人民币5，000元而诉至法院。
原审法院另查明：2002年8月26日，上海市工商行政管理局向投资人张某甲、张锦昆发出《企业名称预先核准通知书》，核准上海弘健靓人健身美体有限公司名称。同年11月13日该公司正式注册成立，核定的经营范围是：美发美容(除按摩)；健身美体器械、美容美发用品、服装、针纺织品、百货、文具、办公设备、工艺品(销售)(凡涉及许可经营的项目凭许可证经营)。
原审法院审理后认为：双方草拟了《合作经营协议书》，就其内容可认定双方之间名义上是合作经营关系，实质上系承包关系，协议书约定正式签约的期限，同时约定“双方有任何一方不愿合作，都将赔偿人民币5，000元”，即无论协议是否签字生效，只要有一方不愿合作的意思表示，即应赔偿对方人民币5，000元。因郑某及陈某某首先提出不愿合作，根据双方的约定，据此郑某及陈某某现要求张某甲按约定赔偿人民币5，000元显然缺乏依据。诉讼中郑某及陈某某提出的不愿签约的理由是张某甲不能提供有效的营业执照，原审法院认为，因双方所拟协议书系承包协议，张某甲开设场所经营必须具备营业的相关证照，鉴于张某甲在当时并不具有营业条件，即使之后其注册成立的公司经营范围亦不完全符合双方拟合作的范围，张某甲在签约过程中存在过错，为此应承担相应的法律后果。郑某及陈某某拒签正式合同于理无悖。对张某甲要求郑某及陈某某赔偿未能签约期间损失的请求不予支持。而对于郑某及陈某某已支付的人民币5，000元是预付款还是定金，因收据上明确系订金，并未明确定金的性质，故张某甲有关定金的辩称不予采信。鉴于双方最终未达成一致，张某甲应返还郑某及陈某某该款。据此判决：1、张某甲应返还郑某、陈某某人民币5，000元；2、对郑某及陈某某要求张某甲赔偿人民币5，000元的请求不予支持；3、对张某甲要求郑某及陈某某赔偿人民币4，800元的请求不予支持。本诉案件受理费人民币410元，原审法院决定由郑某及陈某某负担人民币200元，张某甲负担人民币210元；反诉案件受理费人民币202元，原审法院决定由张某甲负担。
判决后，张某甲不服，向本院提起上诉称：虽张某甲出具的收据中将定金误写成“订金”，但从收据的内容看，已设立了双方的权利义务，应属定金合同，郑某与陈某某交付的人民币5，000元系定金。双方所草拟的《合作经营协议书》证明了双方已就合作经营美容院进行了详细的协商，且协议中所约定的事项，是可以实现的。现郑某及陈某某未能按照约定的时间与张某甲签约，已构成违约，理应承担定金罚则的处罚，并赔偿张某甲因此而遭受的损失。请求撤销原审判决第一项，驳回郑某及陈某某的诉讼请求。
二审中，张某甲提供如下证据：1、上海力美健健身休闲有限公司(以下简称力美健公司)企业法人营业执照副本；2、力美健公司公共场所卫生许可证；3、上海市公安局普陀分局[2001]沪普公消(建验)字第X号关于恒达广场四层力美健公司内部装修工程消防验收合格的意见；4、力美健公司与上海维可企业管理咨询有限公司(以下简称维可公司)于2002年5月15日签订之租赁协议。张某甲提供上述证据旨在证明在上海弘健靓人健身美体有限公司未成立的情况下，张某甲作为维可公司的法定代表人可使用力美健公司的相关证照进行经营，郑某及陈某某以张某甲未取得证照、无法开展经营为由，不按约签订协议，与事实相悖。
郑某及陈某某共同答辩称：由于张某甲无法提供经营证照，郑某及陈某某才未与张某甲签订《合作经营协议书》，故显然是张某甲先违约，才致《合作经营协议书》无法签订。收据是张某甲单方出具，且收据上明确载明人民币5，000元是“订金”，而非“定金”。故张某甲理应返还该人民币5，000元。请求维持原审判决。
对于张某甲提供之证据的真实性，郑某及陈某某均无异议，但认为，张某甲提供的这些证据均只是反映张某甲与力美健公司的关系，与本案无关，且张某甲在与郑某及陈某某商谈时并未告知有关租用力美健公司场地的情况。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：从双方草拟的《合作经营协议书》内容看，张某甲系将其在力美健公司内的美容、美发、美体、按摩项目交予郑某和陈某某经营，郑某和陈某某则每月向张某甲缴纳固定的费用，由此可见，双方之间实质上是承包经营关系。作为发包方，张某甲理应向郑某和陈某某提供经营所需的相关证照。然在双方约定的签约日之前，张某甲并无有效的经营证照。且从张某甲随后成立的上海弘健靓人健身美体有限公司的经营范围看，也不包括按摩项目。张某甲虽上诉称在其个人未取得有效经营证照前，可使用力美健公司的证照进行经营活动。但根据张某甲提供的证据，力美健公司的经营范围并不包括经营美体、按摩的项目，更无法得出张某甲可使用力美健公司经营证照开展经营活动的结论。故对于张某甲该节上诉理由，本院不予采信。鉴于《合作经营协议书》未能签订的原因在于张某甲，故张某甲提出不予返还订金人民币5，000元，及由郑某和陈某某赔偿损失的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院所作判决，并无不当，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币612元，由上诉人张某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长李蔚
代理审判员同其鸣
代理审判员周菁
二00三年六月二日
书记员薛凤来
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