申请再审人（原审被告、二审被上诉人）：安阳县交通鸿发装载有限责任公司。住所地安阳县X镇X村。
法定代表人李某某，总经理。
委托代理人赵凤琴，河南兴亚律师事务所律师。
被申请人（原审原告、二审上诉人）：牛某甲，男，X年X月X日出生。
委托代理人牛某乙（系牛某甲之父），男，农民。
申请再审人安阳县交通鸿发装载有限责任公司（以下简称鸿发公司）因与被申请人牛某甲劳动争议纠纷一案，不服本院（2009）安民一终字第X号民事判决，向河南省高级人民法院提出申诉。河南省高级人民法院于二○○九年九月十四日作出（2009）豫法民申字第x号民事裁定，指令本院进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。鸿发公司委托代理人赵凤琴、牛某甲及其委托代理人牛某乙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
安阳县人民法院审理查明，牛某甲于1987年到鸿发公司上班，从事铲车司机工作，受伤前12个月平均工资为799.78元，签订过书面劳动合同。2005年9月7日合同到期后双方没有续签劳动合同。2004年5月26日牛某甲受公司领导安排，在从事搬移宿舍的临时工作中，因梯子滑倒跌伤左腿，当天被送往安阳矿务局总医院住院治疗，诊断为左距骨骨折。2004年6月9日出院，住院15天，支出医疗费3339.7元。2007年4月3日原告因需取出体内的钢钉在安阳矿务局总医院住院，5月14日出院，住院42天，支出医疗费2568.79元。原告在安阳矿务局总医院门诊治疗、购药支出104.4元，在安阳县水冶医药第五门市等处购药支出790.1元。2005年11月18日安阳县劳动和社会保障局作出了安县劳社工伤认字（2005）X号工伤认定通知书，认定牛某甲所受伤害为工伤，2006年10月10日安阳市中级人民法院（2006）安行终字第X号行政判决书，判决维持了安县劳社工伤认字（2005）X号工伤认定决定，2007年3月29日经安阳市劳动能力鉴定委员会鉴定，牛某甲为九级伤残，鉴定费由牛某甲支付。牛某甲于2004年6月9日出院后，于2005年2月15日回鸿发公司上班，从事修理工作，月平均工资是664元，2006年到煤场上班，没有具体工作，月工资是470元。2007年3月15日，牛某甲到辛庄煤场上班，装车队负责人告诉牛某甲，鸿发公司不再聘用牛某甲，并将盖有鸿发公司对辛庄煤场装车队的各位领导的文字通知交给了牛某甲，2007年4月5日原告通过邮寄收到被告鸿发公司的通知（没有盖章），通知牛某甲合同已到期，因公司目前的业务状况，决定不再和牛某甲续聘，请见信后15日内到公司办理手续，超出日期将按有关规定解除牛某甲与公司的各种关系。牛某甲收到通知后未去办理解除劳动关系手续。2007年5月17日鸿发公司为牛某甲办理了解除（终止）劳动合同登记。双方发生劳动争议后，经安阳县劳动争议仲裁委员会仲裁，作出安县劳仲裁字（2007）X号仲裁裁决书，牛某甲、鸿发公司均对裁决书不服，故双方诉讼到法院。本院于2007年11月28日作出（2007）安民一初字第X号民事判决书，判决内容为：一、鸿发公司2007年3月31日终止劳动合同的通知有效，解除鸿发公司与牛某甲之间的劳动关系；二、鸿发公司于判决生效后十日内给付牛某甲医疗费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、住院伙食补助费、交通费、鉴定费共计x.99元；三、驳回牛某甲的其它诉讼请求；四、驳回鸿发公司的其它诉讼请求。诉讼中，原告又在安阳市劳动能力鉴定委员会进行了复查鉴定，结论为七级伤残，护理等级为零级。
安阳县人民法院认为，牛某甲在从事鸿发公司领导安排的工作中受伤，安阳县劳动和社会保障局对此次伤残事故做出了安县劳社工伤认字（2005）X号工伤认定通知书，认定牛某甲所受伤害为工伤，故牛某甲应享受工伤保险待遇。鸿发公司对牛某甲的七级伤残不认可，认为该伤残是在牛某甲治疗痊愈后其自己造成的，因该鉴定结论是由安阳市劳动能力鉴定委员会依法进行复查后作出的，故对鸿发公司的这一辩称本院不予采信，牛某甲的伤残等级应按七级对待。牛某甲对安阳县劳动争议仲裁委员会认定的其月工资792元有异议，现已查明牛某甲的月工资为799.78元。牛某甲请求鸿发公司给付其医疗费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、住院伙食补助费、交通费、鉴定费，本院依法予以支持，但请求过高部分不予支持。牛某甲请求鸿发公司给付的护理费，因安阳市劳动能力鉴定表（复查鉴定）显示为无护理依赖、河南省工伤（职业病）职工劳动能力鉴定申请表显示伤残等级为玖级，护理等级为零级，故本院不予支持。牛某甲请求鸿发公司给付其工资损失，转院医疗费，因不符合法律规定不予支持。鸿发公司2007年3月13日的通知，并非针对牛某甲，故对牛某甲为无效通知。鸿发公司2007年3月31日向牛某甲发出终止劳动合同的通知，并于同年5月17日为牛某甲办理了解除（终止）劳动合同登记，鸿发公司解除其与牛某甲之间的劳动合同，符合劳动法的规定，故解除劳动合同有效。牛某甲辩称其在医疗期内，不应解除劳动合同，因解除劳动合同并不在医疗期内，其也无证据证明，依法不予采信。判决：一、解除安阳县交通鸿发装载有限责任公司与牛某甲之间的劳动关系；二、安阳县交通鸿发装载有限责任公司于本判决生效后十日内给付牛某甲医疗费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、住院伙食补助费、交通费、鉴定费共计x.48元；三、驳回牛某甲的其它诉讼请求；四、驳回安阳县交通鸿发装载有限责任公司的其它诉讼请求。案件受理费20元，由牛某甲负担10元，安阳县交通鸿发装载有限责任公司负担10元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，牛某甲向本院提出上诉称，他已进入了工伤医疗的停工留薪期，原审法院依据《劳动法》第二十六条第一款第二项规定解除上诉人劳动合同，违反劳动法二十九条规定，应认定鸿发公司给上诉人解除劳动合同通知无效；工伤以后两次住院花去医疗费用6千余元，按照劳动法相关规定，鸿发公司除应为劳动者提供工伤医疗待遇外，还应赔偿医疗费用；他受伤后在不能行走的情况下租车共用交通费1500元，一审只支持了700元，应全部支持；他因工伤两次住院和停工留薪需人护理，原审法院不支持他的护理费是错误的；鸿发公司应赔偿他第一次住院停工留薪期间的工资及第二次住院医疗期工资和赔偿；根据法律规定，鸿发公司单方变更他的工作岗位，给他造成工资损失，鸿发公司应依法支付他工资损失并加付25%的赔偿；鸿发公司违反劳动法规定，造成他5个月零6天没有工资收入，鸿发公司应支付他工资并加付应得工资收入25%的赔偿金；他还需转院，鸿发公司应垫付他转院医疗费；鸿发公司应支付他仲裁费300元。上诉请求：1、撤销（2007）安民一初字第X号判决书第一项，确认被上诉人解除劳动合同无效；2、判令被上诉人支付上诉人医疗费赔偿1700.73元；3、判令被上诉人支付上诉人交通费1500元；4、判令被上诉人支付上诉人护理费3300元；5、判令被上诉人支付上诉人第一次停工留薪期工资赔偿1699.53元；6、判令被上诉人支付上诉人单方强硬变更工作岗位的工资损失4219.05元和赔偿1054.76元，两项合计5273.81元；7、判令被上诉人支付上诉人第二次住院医疗期工资1120.18元和赔偿费280元两项合计1400.18元；8、判令被上诉人违法解除劳动合同给上诉人造成5个月零6天的工资损失4159.1元和工资赔偿1039.78元，两项合计5198.88元。9、判令被上诉人垫付上诉人转院医疗费5000元；10、判令被上诉人支付上诉人仲裁费300元。
鸿发公司辩称，牛某甲与鸿发公司之间的劳动关系，因合同到期，早已自行终止，已经劳动主管部门批准办理了相关的手续，该项应予维持；在仲裁机关和一审法院都是按上诉人实际损失费用，而没有支持上诉人应当赔偿的费用，应维持一审的判决；应维持一审关于交通费的判决；牛某甲无需护理，所以不应支付护理费；牛某甲在重复计算赔偿标准；因为双方劳动关系已经终止，公司是应上诉人的请求重新安排了工作，牛某甲也同意，这一项不应得到支持；牛某甲在这一期间没有工作，所以不应得到工资和赔偿；转院治疗费不应由鸿发公司垫交。要求维持原判。
经本院二审，审理查明事实与一审相同。
本院二审认为，《中华人民共和国劳动法》规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、二十七条的规定解除劳动合同：（一）患职业病或者因工负伤，并被确认丧失或部分丧失劳动能力的；（二）患病或者负伤在规定的医疗期内的。牛某甲在鸿发公司从事搬移宿舍的临时工作中受伤，安阳县劳动和社会保障局对此做出了安县劳社工伤认字（2005）X号工伤认定，牛某甲应享受《工伤保险条例》规定的待遇。鸿发公司2007年3月31日向牛某甲发出终止劳动合同的通知，并于同年5月17日为牛某甲办理了解除（终止）劳动合同登记，是其单方行为，鸿发公司解除与牛某甲之间的劳动合同程序不符合劳动法、《工伤保险条例》及《河南省实施工伤保险条例暂行办法》等规定，其与牛某甲解除劳动合同无效；依据《工伤保险条例》第二十七条第一款和劳动部1995年5月10日颁发的《违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条第（四）项：“用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同”及第三条第（三）项：“造成劳动者工伤医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用，”所以，鸿发公司应赔偿牛某甲6802.99元的25%即1700.73元；牛某甲两次住院的交通费原审法院支持了700元，牛某甲上诉要求增加为1500元的请求，证据不足，本院依法不予支持；牛某甲在停工留薪期工伤鉴定为七级伤残，两次住院，需人护理，第一次出院医嘱，石膏固定三个月，卧床休息，按照人之常情和生活习惯，对牛某甲住院和出院后一定时间确定应有人护理为宜，对两次住院和出院后的护理时间本院酌定为100天，每天15元予以赔偿护理费，牛某甲请求的过高部分不予支持；原审法院支持了鸿发公司负担拖欠牛某甲第一次停工留薪期工资6798元，依据《工伤保险条例》等法律规定，鸿发公司应按工资25%予以赔偿，原审法院未支持工资赔偿不妥，应予纠正；牛某甲第二次住院42天，依照法律规定，鸿发公司应依法支付1120.18元和该工资25%的赔偿；牛某甲工伤之后在鸿发公司上班期间，该公司对其工作进行了调整，但还应享受原工资待遇，依照相关法律规定，造成劳动者工资损失的按劳动者应得工资支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费，所以鸿发公司应支付牛某甲工资损失4219.05元和25%的赔偿1054.75元。2007年3月15日，鸿发公司停止了牛某甲的工作至牛某甲向人民法院起诉之日2007年9月30日，共5个月零6天，鸿发公司违法给其造成工资损失，根据劳动法第九十八条规定，用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同，对劳动者造成损失的应承担赔偿责任，和劳动法有关规定，鸿发公司应按牛某甲本人应得工资收入支付给牛某甲，并加付应得工资收入25%的赔偿费，即799.78元×5个月零6天＝4159.1元，赔偿4159.1元×25%＝1039.78元；牛某甲要求鸿发公司给其垫负转院治疗费5000元，可待实际发生后主张权利，牛某甲的该项请求本院依法不予支持；牛某甲和鸿发公司在仲裁机关仲裁费500元，其中的300元应由鸿发公司负担，牛某甲上诉称该项费用应由鸿发公司给付的请求本院予以支持。原审法院认定事实清楚，但适用法律有误，二审应予纠正。判决：一、维持河南省安阳县人民法院（2007）安民一初字第X号民事判决的第二、三、四项和案件受理费部分。二、撤销河南省安阳县人民法院（2007）安民一初字第X号民事判决的第一项。三、安阳县交通鸿发装载有限责任公司2007年3月13日、2007年3月31日与牛某甲终止劳动合同的通知无效，该公司解除与牛某甲之间的劳动关系无效。四、本判决生效后10日内，安阳县交通鸿发装载有限责任公司给付牛某甲医疗费赔偿1700.70元、护理费1500元、第一次住院停工留薪工资赔偿1699.5元、第二次住院医疗期工资1120.18元和赔偿费280元、5个月零6天的工资损失4159.1元和工资赔偿1039.78元、调整工作岗位的工资损失4219.05元和赔偿1054.76元、仲裁费300元，以上共计x元。
鸿发公司申请再审称：一、双方劳动关系属自然终止，而非解除。二、被申请人鉴定程序违法。三、二审判决适用法律错误。四、二审判决计算赔偿数额有误。
牛某甲答辩称要求维持原判。
经本院再审，审理查明事实与原审相同。
本院认为，劳动者在工伤期间，用人单位不得依据《中华人民共和国劳动法》第二十六条、二十七条的规定解除劳动合同，鸿发公司在牛某甲工伤期间解除与牛某甲之间的劳动合同无效。本院（2009）安民一终字第X号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2009）安民一终字第X号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长裴红卫
审判员刘景峰
代理审判员赵中友
二○一○年七月二十八日
书记员张静
安法网X号
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