广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2006)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审原告)赵某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
被上诉人(原审被告)杨某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
被上诉人(原审被告)佛山市顺德区泰安酒店有限公司，住所地：广东省佛山市顺德区X街道办事处容桂大道中X号。
法定代表人罗某某。
上述两被上诉人的共同委托代理人邹某某，女，X年X月X日出生，汉族，住广东省中山市X镇兴圃大道西。
原审被告曾某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）－X号。
上诉人赵某某因人身损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2005)顺法民一初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：被告杨某某是被告佛山市顺德区泰安酒店有限公司(以下简称泰安公司)的员工。2005年9月19日11时，杨某某根据泰安公司的安排找人清拆泰安市场内部分墙壁、玻璃窗、天花板，原告及曾某某在内的十六个收废品的人得到消息后，先后自发地来到泰安市场合作清拆以收取废品。杨某某与这十六人约定由这十六人清拆上述墙壁、玻璃窗、天花板，拆到9月22日晚上完工，拆下来的所有物资归这些人作为报酬，这些人须负责将拆下来的淤泥废物运走，由杨某某另支付运费1000元，杨某某收取这些人2000元押金，拆完后将押金退回给这些人。曾某某代表这十六人与杨某某签订了书面协议，后来杨某某又要求在协议上加上“工伤自负”的字句。协议签订后，这十六人各自出资凑足2000元押金给杨某某，并使用自己带备的工具开始清拆工作，清拆过程中各做各的，并没有进行分工，也没有人作出指令。原告当天在拆除墙上的玻璃过程中受伤，到顺德区桂洲医院门诊治疗，被诊断为“左尺、桡骨中段骨折”。原告于2005年10月5日入院治疗，行钢板内固定手术，于同年10月20日出院，医生诊断证明出院后患肢需用夹板进行固定，禁用力，定期复查，一年后需另行取出内固定手术，费用大约3500元，建议休息3个月。其余十五人在原告受伤后继续工作，按约定完成清拆任务，杨某某将押金退回这十六人(包括原告在内)，支付了运费1000元，并向这十六人收购拆下来的红砖，支付了红砖款600元，这十六人将收到的1000元全部支付了雇大货车搬淤泥废物的运费，将卖废品所得的钱和红砖款进行平均分配，原告分得了200多元，分完钱后这十六人就各自散去。原告在2005年9月20日向佛山市顺德区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，佛山市顺德区劳动争议仲裁委员会于2005年9月23日作出不予受理案件通知书，原告2005年9月23日于向佛山市劳动和社会保障局申请工伤认定，佛山市劳动和社会保障局同日作出不予受理工伤认定申请决定书。事故发生前，原告骑三轮车从事收购废品工作，没有固定收入。
原审判决认为：被告杨某某根据泰安公司的安排，以泰安公司的名义找人清拆位于泰安市场内的部分墙壁、玻璃窗、天花板，泰安公司也知道这件事，并不作否认表示，故被告杨某某的上述行为是职务行为，其行为后果应由泰安公司承担。这十六个清拆人员在清拆之前及之后均与泰安公司没有联系，双方之间并不存在管理与被管理的关系，在清拆过程中泰安公司并不对他们作出指示，只是按约定的条件接收他们的工作成果，支付事先约定的固定的报酬；这十六人以完成一定工作任务为目的临时聚集，以自己的工具在约定的期限内独立完成工作，故泰安公司与这十六名清拆人员之间形成的是承揽关系，并非雇用关系，原告主张自己与杨某某之间存在雇用关系没有依据，不予采纳。原告赵某某及被告曾某某在内的十六名清拆人员临时聚集在一起，承接了杨某某安排的清拆工作，他们共同出资凑足押金，以自己带去的工具进行清拆工作，在清拆过程中各自按自己的意思行事，没有分工，也没有任何人发出指示，获取的报酬实现平均分配，所以他们之间是相互平等独立的，虽然只有被告曾某某与杨某某签订了协议，但协议内容是关乎这十六人的共同利益，而且这十六人均按协议的约定履行义务，曾某某本人也亲自参与清拆工作，故曾某某与包括原告赵某某在内的另外十五人形成了共同承揽关系，相互之间并不存在雇用关系，曾某某只是代表自己和另外十五人与杨某某签订协议。原告赵某某在承揽过程中不注意安全，不采取保护措施，对自己的受伤有重大过错，应承担主要责任；泰安公司明知这些人只是收购废品的人员，要求他们从事清拆墙壁、玻璃窗、天花板等具有一定危险性的工作，对承揽人的选任具有一定的过失，泰安公司亦从他们的工作中受益，故泰安公司应根据其过错对原告的损失承担20％的赔偿责任。原告请求的赔偿项目包括医药费、误工费，其中门诊及住院医药费凭据支付，合计x.52元，后续医疗费根据诊断证明书确定为3500元，两者合计x.52元，被告泰安公司应承担20％即2771.90元，对原告超出该部分的医药费请求，不予支持。原告在事故发生前从事废品回收工作，无固定收入，也未能提供其最近三年的平均收入，其误工费应适用《广东省2005年度人身损害赔偿计算标准》当中的废弃资源和废旧材料回收加工业年收入标准计算：9428元/年÷12个月÷30天/月×121天＝3168.86元，泰安公司应承担20％即633.77元，对原告超出该部分的误工费请求，不予支持。综上，被告泰安公司应赔偿原告赵某某3405.67元，对原告的其他诉讼请求，不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条的规定，判决：一、被告佛山市顺德区泰安酒店有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内向原告赵某某支付赔偿款3405。67元。二、驳回原告赵某某的其他诉讼请求。本案受理费100元，由原告赵某某负担50元，由被告佛山市顺德区泰安酒店有限公司负担50元。
上诉人赵某某不服上述判决，向本院提起上诉称：2005年9月X号11时左右，上诉人收货路经泰安市场，上诉人与另外15人被泰安公司管理人员杨某某叫去清拆该市场内店铺的间墙，并要16人预交按金2000元。杨某某支付16人的工资1000元，并约定下午3点多开工，9月22日晚清拆完毕。当天下午17时左右，上诉人在拆除间墙过程中，不慎被墙上滑下的玻璃砸伤左手，后到顺德区桂洲医院治疗，被诊断为左尺、桡骨中段骨折。事故发生后，由于被上诉人杨某某及被上诉人泰安公司拒不支付医药费，致使上诉人受伤后得不到治疗。经向佛山市劳动和社会保障局申请工伤认定，但被告知不予受理。在向佛山市顺德区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申诉后，被通知不予受理。上诉人起诉至原审法院，但原审法院仅判决被上诉人承担20％的责任，上诉人认为原审判决错误。请求：1、判令两被上诉人共同支付上诉人医药费x元；2、两被上诉人共同支付上诉人误工费9000元；3、两被上诉人支付后续治疗费2211。36元；4、本案诉讼费用由两被上诉人承担。
被上诉人泰安公司答辩称：一、泰安公司与上诉人不存在承揽关系。二、原审认定事实与责任不清。泰安公司的经营地址为佛山市顺德区容桂大道中X号，而上诉人出事的地点为佛山市顺德区X街办桂洲大道中X号的泰安市场，该出事地点与泰安公司无关。三、杨某某不是泰安公司员工。综上，原审法院对本案认定事实不清，导致裁判不公，请二审法院采纳泰安公司的事实理由，驳回上诉人的诉讼请求。
被上诉人杨某某答辩称，杨某某与上诉人不存在承揽关系，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
原审被告曾某某未作二审答辩。
各方当事人在二审期间未向本院提交新证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：本案二审期间的争议焦点为上诉人赵某某与泰安公司之间所形成的法律关系的性质及相关赔偿费用的数额是否正确。首先，关于上诉人赵某某与泰安公司之间所形成的法律关系的性质。因雇佣合同一般是指根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。而所谓承揽合同，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，应指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。关于雇佣合同与承揽合同的区分与认定标准，可综合下列因素分析判断：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；3、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4、是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；5、当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或者设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。本案中，上诉人赵某某提供的证人邓桂生与李建平出庭作证反映以下法律事实：上诉人及其他十五人负责清拆泰安市场内部分墙壁、玻璃窗、天花板，上诉人及其他十五人使用自带的工具进行清拆工作，清拆过程中并没有进行分工，也没有人对其工作作出指令，以拆下来的所有物资作为这次工作的报酬。结合上述因素分析，参与清拆泰安市场的十六人与被上诉人泰安公司之间不存在控制、支配和从属的关系，上诉人等十六人是自己提供劳动工具，一次性结算劳动报酬，一次性提供工作成果，其所提供的劳动不是接受劳务一方生产经营活动的组成部分。原审据此认定上诉人赵某某与泰安公司之间系承揽合同关系正确，本院予以维持。作为一名独立契约人，赵某某需以自己的风险独立完成工作，其在完成承揽工作过程中致本人损害的，一般应由其自己负责。根据《中华人民共和国合同法》对有关承揽合同的规定和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，加工承揽合同双方当事人的法律地位平等，不存在人身依附关系，一般应自担损失。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，由于被上诉人泰安公司存在选任承揽人方面的过失，故原审判令其对上诉人在完成工作过程中受伤所造成的损失承担20％的赔偿责任，合法合理，本院予以维持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中，被上诉人杨某某根据泰安公司的安排，以泰安公司的名义找人清拆位于泰安市场内的部分墙壁等，被上诉人杨某某的上述行为是职务行为，其行为后果应由泰安公司承担。上诉人主张应由两被上诉人共同承担相应的赔偿责任无理，本院不予支持。关于赔偿费用的数额，原审根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，确定此次事故的医疗费为x.52元、后续治疗费为3500元、误工费为3168。86元正确。其次，对于被上诉人泰安公司在上诉答辩中所提出的请求，依据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十六条的规定，本院依法不予审查。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费100元，由上诉人赵某某负担。
本判决为终审判决。
审判长吴健南
代理审判员林波
代理审判员周芹
二00六年三月九日
书记员李一春
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