广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2006)佛中法民四终字第X号
上诉人(原审原告)：潘XX，男，汉族，X年X月X日出生，住广西壮族自治区X镇X街X号。
被上诉人(原审被告)：佛山市顺德区X镇联众办公家具厂。住所地，广东省佛山市顺德区X镇龙峰工业区工业大道X号。
法定代表人：陈某某，该厂出纳。
委托代理人：刘某某，该厂企业顾问。
委托代理人：伍某某，该厂物控主任。
上诉人潘XX因与被上诉人佛山市顺德区X镇联众办公家具厂(以下简某联众家具厂)劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2005)顺法民一初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：潘XX与联众家具厂于2005年6月14日签订《劳动合同》，约定潘XX聘用为联众家具厂的生产部经理，工资报酬采取基本工资加月总销售额提成的方式，合同从2005年6月1日至2006年5月31日，每月固定工资3000元。联众家具厂保证潘XX年薪x元，提成不足部分由公司年终补给。双方还对劳动纪律、劳动时间、合同解除及违约责任等作了明确约定。潘XX在联众家具厂工作期间，厂方已经按时支付了2005年6月及7月的工资各3000元。2005年8月31日，潘XX向联众家具厂办理了离职移交手续，并于同年9月20日向劳动仲裁部门申请仲裁。顺德区劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，认为潘XX提出联众家具厂已经口头解除合同无依据，而联众家具厂认为潘XX是自动离职没有依据，裁定潘XX回联众家具厂继续履行原劳动合同，联众家具厂支付潘XX8月份工资3000元。潘XX不服仲裁裁决，于2005年11月1日向原审法院提起诉讼。
原审法院认为：潘XX与联众家具厂双方所签订的《劳动合同》是双方在合法自愿的情况下签订的，是双方真实意思表示，应受法律保护，双方应当如实履行合同约定的权利和义务。在合同履行期间，双方就离职问题产生纠纷及分歧，按照双方所提供的证据及意思表示，双方均一致要求解除原《劳动合同》，劳动仲裁部门裁决潘XX继续履行原《劳动合同》不符合事实及双方意愿，双方的合同不可能继续履行，应当依法予以解除。潘XX未能提供证据证明其加班的事实及加班天数，潘XX要求联众家具厂支付加班费x元证据不足，不予采纳。因双方均未能提供证据证明造成合同解除是对方的责任，故因解除合同的补偿问题及违约责任不予支持。但联众家具厂拖欠潘XX8月份的工资至今未支付，应当支付工资及经济补偿金(按工资总额的25%计算)给潘XX。据此，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十三条的规定，原审法院作出如下判决：一、解除潘XX与联众家具厂于2005年6月14日签订的《劳动合同》；二、联众家具厂应于判决发生法律效力之日起三日内向潘XX支付工资3000元及经济补偿金750元(按工资总额的25%计算)；三、驳回潘XX的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由联众家具厂负担；仲裁费320元，由潘XX承担120元，联众家具厂承担200元。
上诉人潘XX不服上述判决，向本院提起上诉称：原审法院判决没有以事实为依据，适用法律错误，违背了公平、公正原则。理由如下：1、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，本案联众家具厂负举证责任。潘XX在职时每月业绩已达到《劳动合同》约定的数额，该业绩每月都向管理人员公布，联众家具厂应该按合同履行按月支付提成奖给潘XX。由于潘XX处于弱势地位，这些业绩证据如销售收入、银行存款收入对帐单、有效财务凭证等只有联众家具厂拥有，一审时潘XX要求联众家具厂出示以上证据而其没有出示，也不敢出示，所以联众家具厂没有证据证明潘XX不具备享受提成奖，其作出减少、克扣潘XX的提成奖工资是违约行为，应承担举证不能的后果。潘XX在职周一至周五共出勤64天，有考勤卡为证，基本工资共3000元/月÷20.92天/月×64天=9237元，减去已收的6000元，被上诉人克扣上诉人的基本工资为3237元，而不是一审简某计算的3000元。2、《劳动合同》关于劳动时间的约定违反《劳动法》第三十六条、第三十八条规定，应属无效条款，同时该约定形同虚设，潘XX并未能每月可休息2天。联众家具厂理应支付潘XX加班费，加班事实有考勤记录卡为证。该考勤记录卡由联众家具厂制作、保管，且真实地记录了潘XX每天包括星期六、星期日上下班时间，潘XX的证人已在一审出庭证实。一审时潘XX要求联众家具厂出示考勤记录卡原件而其没有出示，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第七十五条规定及证人证言都证实潘XX具有加班的客观事实，原审判决对潘XX提供的出勤记录及出勤统计表予以确认，对证人证言也予以确认，为何还说潘XX提供的证据不足以证明有加班事实3、《离职交接表》是联众家具厂单方作出解除合同时，潘XX被要求与其人事部主管刘某锋作出的离职交接，联众家具厂对其真实性也没有异议，刘某锋是人事部主管，潘XX的证人对此已予证实，联众家具厂也作了质证，并且证人蒙日波辞职时也是由刘某锋办理手续的。可见刘某锋的检查接收行为属于职务行为。联众家具厂谎称刘某锋不是人事部主管没有事实依据。4、原审法院最后确认了在8月31日潘XX与联众家具厂办理了离职移交手续的客观事实，也确认了潘XX的证人简某某的证言：9月1日联众家具厂向全厂员工宣布已对潘XX作出解除合同，由黄来辉接任上诉人的职位。8月22日前黄来辉已入厂，但厂方没有为其安排任何职位工作，只是让其在厂内熟悉环境，可见联众家具厂早有预谋要作出由他人替换潘XX职位的计划安排。这些事实证据足以证明潘XX是被辞退的。从9月份起联众家具厂已经不为潘XX提供劳动条件，《劳动合同》约定原来给潘XX的职位已经另有其人，这些事实也证明了联众家具厂的违约行为。根据法律规定，联众家具厂对其作出解除合同、辞退潘XX的决定应负举证责任，可是联众家具厂没有证据证明潘XX在履行合同时存在过错，联众家具厂理应承担举证不能的后果。潘XX更有证据证明引起解除合同责任都在于联众家具厂：(1)联众家具厂没有履行合同，未按照法律为潘XX购买社会保险；(2)联众家具厂没有履行合同支付潘XX的业绩提成奖；(3)联众家具厂要求潘XX加班时间太多又没有支付加班费；(4)联众家具厂的工人福利待遇差、没有休息日、没有社会保障等，潘XX为了争取其他员工及自己的权益出面与厂方协商引起联众家具厂辞退潘XX；(5)潘XX与厂方特别助理刘某某就管理问题上意见分歧，加快了联众家具厂辞退潘XX的行动。5、8月31日联众家具厂作出辞退潘XX的决定并责令潘XX办理离职移交手续且在9月1日的全体员工集会上宣布与潘XX解除合同，已经得到原审法院确认。此时双方签订的《劳动合同》已经被联众家具厂解除，原审法院不但没有追究联众家具厂的违约责任，反而作出判决“依法解除劳动合同”明显错误。6、潘XX对联众家具厂提交的证据“工资调整标准”的真实性是有异议的(在原审庭审笔录上已指正)，但原审判决却错误地认为潘XX对该证据的真实性没有意见；原审判决第5页第20行中的“异议”错写为“意义”；原审判决第7页16-18行将“通告”内容与被上诉人向全厂员工口头宣布的内容混为一谈。综上，潘XX提出如下上诉请求：1、撤销佛山市顺德区人民法院(2005)顺法民一初字第x民事判决；2、判令联众家具厂支付潘XX基本工资及提成奖6237元、加班费x元及拖欠克扣工资的经济补偿金6097。80元；3、判令联众家具厂支付潘XX解除合同的经济补偿金及额外经济补偿金x元；4、判令联众家具厂支付潘XX工资收入损失及赔偿费x元；5、判令联众家具厂支付潘XX违约金x元；6、判令联众家具厂支付潘XX仲裁费、资料费、交通费、通信费以及一、二审诉讼费支出共1100元。
被上诉人联众家具厂向本院答辩称：潘XX的上诉理由违背了《劳动合同》及事实，其诉讼请求不合理：1、联众家具厂因公司发展需要，聘请潘XX担任生产部经理兼生产总监，于2005年6月1日就职试用，约定试用期为三个月，按公司厂规办理。2、潘XX进厂后就要求公司为其出具购房贷款证明文书，当时公司没有答应请求，潘XX人心不定，工作不能进入状态，公司为了让其专心致志工作，于2006年6月14日签订《劳动合同》及职责权限书，并出具购房贷款证明，满足潘XX的要求。3、《劳动合同》中对潘XX在职期间的工作职务与职责及工作时间作了详细说明，然而潘XX却整天坐在办公室里不处理实际的生产问题，不履行工作职责，导致生产排期及生产周期拉得非常长，遭到多家客户投诉。其中订单(x)在6月3日下单，7月26日才出货；x订单6月8日下单，7月30日才出货；x订单6月5日下单，直到8月20日尚未完成，由于上诉人在职期间派工失误，货期及品质不能满足客户要求，其中x订单、x订单，虽经公司高层多次与客户商议，并赔偿了客户的部分费用，客户让步接受，但仍取消一部分订单，至今积压在库。两批订单返工、返修、加班等直接经济损失上数万元，其它订单的返工频率也很高，导致员工士气及作业效率下降。4、潘XX的劳动纪律特别松散及劳动时间特别自由，无视公司规章制度，其中六月份完全不打卡，有时打完卡后回宿舍睡觉，请假或早退就自行签考勤卡，人事部文员不敢过问，经过公司领导提示后，七、八月份后潘XX才慢慢接受。考勤卡上签得乱七八糟，公司文员还得要为他算上班时间，公司也得为他结算工资。六月份没有考勤记录，七月份调休及请假，但联众家具厂还是支付了潘XX在《劳动合同》中所要求的薪资。5、由于潘XX有以上情形，公司领导及高层多次与潘XX谈话，及时纠正其工作方面的不足之处。潘XX以固执的思维理解公司领导的良苦用心，不但不接受批评，反而自动离职。经询问PMC人员才知道上诉人离职，联众家具厂的企业顾问及公司高层也多次电话相劝回厂上班，潘XX多次推辞，至今仍未回厂上班。潘XX有假借订立劳动合同故意进行恶意磋商、违背诚实信用原则的行为，潘XX在一审时要老乡为其作假证，以合法形式掩盖其非法目的，具有欺诈的动机。6、联众家具厂与潘XX所签订的《劳动合同》的第四条明确约定，潘XX必须严格遵守公司的劳动纪律及各项规章制度，完成工作任务。然而在生产上，货期不能如期完成，工序品质得不到有效控制。潘XX在工作中未能履行自身的职责与义务，给联众家具厂带来了很大的损失。按照双方《劳动合同》第六条第三款的约定，潘XX已符合被解雇的条件，但联众家具厂并未提出解雇，希望其能够改正过错，但潘XX却自动离职，其行为已违反了双方所签订的《劳动合同》。7、双方《劳动合同》第三条明确约定，潘XX每月的固定工资为3000元整，业绩提成按照销售额的超出部分计取。潘XX在职时每天都由文员统计每日业绩，其中6、7、8月份其生产业绩都是60万元以下，未达到合同约定的销售额，故潘XX不能获得提成。8、根据联众家具厂的工资基本调整标准，经理的起薪为每月2500元，在与潘XX签订《劳动合同》时就考虑到加班补贴，故签约时将起薪调高至3000元，实际上每月已经支付了500元的加班补贴，其它补贴以业绩提成方式发放。另按《劳动合同》第五条约定，潘XX可视工作量的情况进行调整调休，6月份潘XX经常调休、请假，7月份调休5天、请假2天，联众家具厂按照《劳动合同》支付了潘XX的正常月工资3000元，谈何加班费呢9、根据《劳动法》第十七条规定，当事人必须履行劳动合同约定的义务；根据《合同法》的相关规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务；当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立；当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。综上，请求本院维持原判第一、三项、撤销第二项，并驳回潘XX有关支付工资的请求。
双方在二审期间均没有提交新证据。
经审理，双方对原审法院认定的事实不持异议，故本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：本案属劳动争议。现针对潘XX的上诉请求，逐一分析如下：
一、联众家具厂是否应支付潘XX基本工资及提成奖6237元、加班费x元及拖欠克扣工资的经济补偿金6097.80元。首先，关于基本工资及提成工资问题。根据潘XX与联众家具厂签订的《劳动合同》第三条第一款约定，潘XX的工资由基本工资和月总销售额提成两部分构成，提成则以联众家具厂月总销售额达到100万为前提。首先可以确认潘XX的基本工资为每月3000元，关键是潘XX的销售提成工资如何计算。从联众家具厂提交的生产排程单及入库单来看，这两份证据并不能证明联众家具厂的月总销售额；而潘XX亦无证据证明其在职期间联众家具厂的月总销售额，故根据潘XX在职期间的月总销售额来计算其提成工资已无可能。而根据双方签订的《劳动合同》第三条第二款“甲方(即联众家具厂)保障乙方(即潘XX)年薪肆万捌仟元，提成不足部分由公司年终补给”之约定，即使潘XX没有完成第三条第一款所规定的月总销售额，联众家具厂都保证潘XX年度收入为x元，故本院确认潘XX在职期间的每月工资为x元÷12=4000元(包括基本工资和提成工资)，因此潘XX6月份至8月份应得工资为4000元×3=x元，因潘XX已收取其中的工资6000元，故联众家具厂还应支付潘XX工资6000元。其次，关于加班费问题。从潘XX提交的7月份及8月份的出勤记录卡来看，该出勤记录卡虽然是复印件，但联众家具厂并未提供出勤记录卡的原件或其他证据予以反驳，结合联众家具厂提交的该厂其他员工的出勤记录卡及潘XX的证人证言，本院对潘XX提交的出勤记录卡的真实性予以确认，并因此认定潘XX存在加班的事实。问题关键是潘XX提交的出勤记录卡仅记录了2005年7月6日至同年8月31日潘XX的出勤情况，对2005年6月1日至同年7月5日的出勤情况则未予记录。从联众家具厂提交的该厂其他员工的出勤记录卡及潘XX7月份和8月份的出勤情况来看，结合潘XX的证人证言及潘XX自行制作的出勤统计表，可以认定有初步证据证明潘XX在2005年6月1日至同年7月6日亦存在加班事实。联众家具厂作为用人单位，应当保存有员工的出勤记录，但其未提供证据对上述初步证据予以反驳，故本院对潘XX提交的出勤统计表予以确认。根据出勤记录卡及出勤统计表，潘XX在职期间工作日(即周一至周五)加班228小时；法定休息日(即周六、周日)加班286.5小时。关于加班费的计算，潘XX以月工资3000元而非4000元作为计算时薪标准，是其对自己权利的处分，符合法律规定，应予准许。根据劳社部发(2000)第X号《劳动与社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资计算问题的通知》关于“职工全年月平均工作天数和工作时间分别调整为20.92天和167.4小时”之规定，本院确认潘XX时薪为3000元÷167.4小时=17.92元/小时。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第(一)项、第(二)项之规定，潘XX工作日加班费为17。92元/小时×228小时×150%=6128.64元；法定休息日加班费为17.92元/小时×286.5小时×200%=x.16元，故联众家具厂应支付潘XX基本工资、提成工资、加班工资共6000元+6128.64元+x.16元=x.80元。联众家具厂辩称潘XX每月工资3000元中已包含了500元的加班费没有事实和法律依据，本院不予采信；原审法院在确认潘XX提交的出勤记录卡的真实性同时，又认为潘XX请求加班费未能提供证据证明其加班的事实及加班天数，二者存在明显的矛盾，本院依法予以纠正。再次，关于拖欠工资的经济补偿金问题。根据原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第四条“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金”之规定，联众家具厂还应支付潘XX拖欠工资的经济补偿金x.80元×25%=5599.20元。故潘XX请求判令联众家具厂向其支付克扣的工资、加班费及经济补偿金有理，本院予以支持；但其请求的数额不当，本院依法予以纠正。
二、联众家具厂应否支付潘XX解除合同经济补偿金及额外经济补偿金x元。首先，关于解除劳动合同的经济补偿金。潘XX的该项请求能否获得支持主要取决于本案中劳动关系解除属何种情形。潘XX认为是联众家具厂单方解除劳动合同，并提交《离职交接表》作为证据。从《离职交接表》来看，该表仅记载了潘XX离职时向联众家具厂移交的办公用品及公司文件，并不能反映出潘XX是自动离职还是被动辞退，换言之，若是潘XX自动离职亦有可能办理这种离职交接手续，且潘XX的证人证言并不能证明是联众家具厂单方解聘潘XX，故潘XX认为是联众家具厂单方解除劳动合同证据不足，本院不予采信。联众家具厂辩称是潘XX自动离职，并提交《通告》作为证据。该《通告》称“生产部经理潘XX9月1日至9月6日连续6天不经请假没有上班，视为自离……”，但从潘XX的证人简某某的证言“……9月1日联众家具厂向全体员工宣布厂方已与潘XX解除合约……”来看，联众家具厂已于2005年9月1日与潘XX解除劳动关系，且潘XX已于2005年8月31日办理了离职移交手续，故本院对该《通告》不予采信。因此，双方均无证据证明是潘XX自动离职还是被动辞退，故本院推定双方协商一致解除劳动关系。劳动关系协商解除有两种情形，一种是由劳动者主动提出解除劳动合同，此种情况，根据原劳动部劳部发(1996)X号《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第20条的规定，用人单位可以不支付经济补偿金；另一种是由用人单位主动解除劳动合同，此种情况，根据原劳动部劳部发(1994)X号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定，用人单位须向劳动者支付经济补偿金。故联众家具厂应否支付经济补偿金关键是判定由谁先提出解除劳动关系。在本案中，潘XX曾在离职前办理了离职移交手续，联众家具厂作为用人单位，对劳动者潘XX具有人事管理的职责，完全可以且应当在办理离职移交手续和解除劳动关系过程中明确是由哪一方提出解除劳动关系。但联众家具厂并未能提供此方面的证据，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，联众家具厂应承担举证不能的不利后果，即推定是由联众家具厂首先提出与潘XX解除劳动关系。参照原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”之规定，联众家具厂应向潘XX支付一个月的经济补偿金4000元，潘XX的该项诉讼请求有理，本院予以支持。其次，关于额外经济补偿金。额外经济补偿金是对用人单位在解除劳动合同后，故意未按规定支付经济补偿而依法应予支付的带有惩罚性质的赔偿，在本案中，综合全案的事实，因判断本案是否存在经济补偿金经过了法律上的多层推定，故本院认为联众家具厂当时未向潘XX支付经济补偿金并不存在明显的恶意。因此，对潘XX关于2000元额外经济补偿金的请求，本院不予支持。再次，关于未提前三十天通知解除劳动合同的经济补偿金问题。如前所述，本案属于用人单位与劳动者双方协商解除劳动关系的情形，而用人单位与劳动者在协商一致的情况下可以随时解除劳动关系，故联众家具厂不负有提前三十日通知潘XX解除劳动关系的义务。因此潘XX请求联众家具厂支付未提前三十日通知解除劳动关系的经济补偿金4000元缺乏依据，本院不予支持。另外，本案双方已经协商一致解除劳动合同，事实上也予以解除，且潘XX亦未提出解除劳动合同的诉讼请求，故原审判决第一项属于超裁，本院依法予以撤销。
三、联众家具厂应否向潘XX支付工资收入损失及赔偿费x元。根据劳动和社会保障部办公厅《关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函》，劳动者本人应得工资收入，是指因用人单位违反国家法律法规或劳动合同的约定，解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。因本案劳动关系的解除是联众家具厂与潘XX协商一致解除的，且潘XX没有证据证明其工资收入损失，故潘XX请求联众家具厂支付工资收入损失及赔偿x元无理，本院不予支持。
四、联众家具厂应否向潘XX支付违约金x元。《中华人民共和国劳动法》第二十四条规定“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除”。在履行劳动合同的过程中，用人单位和劳动者协商一致后，可以在劳动合同期限届满前解除劳动合同，而双方均无需承担违约责任。本案中劳动关系是联众家具厂与潘XX协商一致予以解除的，故联众家具厂不存在违约行为。因此，潘XX请求联众家具厂支付违约金x元无理，本院不予支持。
五、联众家具厂应否向潘XX支付仲裁费、资料费、交通费、通信费及一、二审诉讼费共1100元。关于资料费、交通费及通信费的请求，潘XX并未提供相应的证据，故潘XX的该请求缺乏依据，本院不予支持。关于仲裁费和一、二审诉讼费，本院将在本判决主文部分综合全案予以处理。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，本院依法予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院(2005)顺法民一初字第x号民事判决第一项；
二、变更广东省佛山市顺德区人民法院(2005)顺法民一初字第x号民事判决第二项为：被上诉人佛山市顺德区X镇联众办公家具厂于本判决发生法律效力之日起三日内向上诉人潘XX支付工资x.80元及拖欠工资的经济补偿金5599。20元；
三、被上诉人佛山市顺德区X镇联众办公家具厂于本判决发生法律效力之日起三日内向上诉人潘XX支付解除劳动合同的经济补偿金4000元；
四、驳回上诉人潘XX的其他上诉请求。
本案一、二审受理费各50元，合共100元，由被上诉人佛山市顺德区X镇联众办公家具厂承担70元，上诉人潘XX承担30元；仲裁费320元，由被上诉人佛山市顺德区X镇联众办公家具厂承担200元，由上诉人潘XX承担120元。
本判决为终审判决。
审判长陈某艳
代理审判员万继初
代理审判员钟学彬
二00六年三月八日
书记员卢伟斌
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