天津市X区人民法院
刑事判决书
(1999)东刑初字第X号
公诉机关天津市X区人民检察院。
被告人梁某，男，X年X月X日出生于天津市，汉族，大学文化，原系天津市公安局车辆管理所民警，住（略）(户籍地，本市X区宁波道X号楼X门X号)。因本案于1999年6月22日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕，现羁押于天津市X区看守所。
辩护人徐五林，天津市天仁律师事务所律师。
被告人马某，男，X年X月X日出生于河北省昌黎县，汉族，大学文化，系天津开发区中联电子有限公司经理，住（略）。因本案于1999年6月22日被刑事拘留，7月7日被逮捕。现羁押于天津市X区看守所。
天津市X区人民检察院以津东检经起字(1999)第X号起诉书指控被告人梁某、马某犯贪污罪，于1999年11月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市X区人民检察院指派代理检察员刘某某兰出庭支持公诉，被告人梁某、马某及辩护人徐五林到庭参加了诉讼。在诉讼过程中，天津市X区人民检察院分别于1999年12月24日、2000年2月23日两次建议本院对案件延期审理。在本案审理过程中，被告人马某拒绝其家属为其聘请的天津市世杰律师事务所律师张炳恒、许玉璞继续为其辩护，并表示不另行委托辩护人，由其自行辩护。本案经合议庭评议。现已审理终结。
天津市X区人民检察院指控：1991年4月，被告人梁某被其所在单位天津市公安局车辆管理所委派到天津市机动车安全检测技术研究会(以下简称研究会)工作，并负责科研开发及相应的财务管理工作。
1997年4月，该研究会与被告人马某所在的天津开发区中联电子有限公司(以下简称中联公司)签订“生物检验测试仪研究”合同，研究会将10万元资金转入中联公司开设的专有帐户中，后该合同未履行。1997年11月4日，被告人梁某和马某商议从专有帐户中支出8万元转入天津市和盛房地产开发公司，为梁某家庭购房使用。1997年11月20日，被告人马某从该专有帐户中支出2万元为个人购房使用。
1997年研究会与南开大学签订“储能材料的研究与应用开发”合同。1997年4月，被告人梁某经手将研究会的5万元暂存在中联公司帐上，后该合同解除。1998年2月，被告人梁某虚构研究会与中联公司和中国汽车运输天津公司三家共同投资进行满足（略）-97标准实验为由，将研究会5万元资金转入中联公司帐户中。1997年5月，研究会与中联公司共同开发“同步通讯卡”项目，由于天津数据通讯局本身的网络问题致使该项目最终终止。1998年2月，梁某经手将研究会5万元资金转入中联公司帐上，一直未使用。
1997年7月，被告人梁某为家庭购房找到马某，从中联公司帐上支出10万元购房使用。
1998年12月，二被告人合谋将上述帐目冲平，被告人马某于12月18日、21日分别开发发票交给梁某，梁某将研究会的25万元帐目冲平，从而被告人梁某实际占有18万元，中联公司除上缴税款（略）.79元外，被告人马某占有2万元，另有（略）.21元在中联公司帐上未分配。
1999年6月19日，被告人梁某得知检察院反贪局调查其经济问题时，便找到被告人马某订立攻守同盟，后被查获。
针对以上指控，公诉机关当庭宣读出示了被告人梁某的干部履历表、天津市公安局车辆管理所出具的证明材料、天津市公安局出具的证明材料、被告人梁某的工资表、社团机构成立呈批表、社团注册登记表、天津市民政局社团管理处批复、天津市公安局委托标定函、公安部第X号令、研究会章程、天津市高级人民法院司法审计报告、中联公司营业执照、公司章程、技术开发合同书、技术服务合同书、中联公司及研究会的帐目、往来票据、请示批申请拨款报告、缴税证明、购房合同等书证；证人沈某、刘某甲、张某乙、郭某某、果某丙、张某丁、李某、滕某某、张某戊、袁某己、赖某、刘某庚、庞某、魏某辛、冯某某、张某壬、魏某癸、洪某、刘某某等证言及被告人马某在侦查、审查起诉阶段所做的供述等证据。
公诉机关认为被告人梁某身为国家工作人员，利用职务便利，勾结他人侵吞公款，其行为已构成贪污罪，且系主犯。被告人马某明知并帮助国家工作人员贪污公款，从中分利，其行为已构成贪污罪，但系从犯。公诉机关提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款、第三款、第二十五条、第二十六条、第二十七条之规定，分别予以惩处。
在庭审中，被告人梁某否认了公诉机关的全部指控。其辩护人主要辩护意见如下：1、被告人梁某不构成贪污罪的主体；2、认定研究会的财产是国有财产证据不足；3、起诉书指控的四项合同已实际履行；4、起诉书指控二被告人合谋平帐不成立；5、购房者及借款者并非梁某；6、起诉书指控二被告人订立攻守同盟不成立。根据以上意见，辩护人建议法庭以指控证据不足，宣告被告人梁某无罪。辩护人当庭宣读出示了李某津、赖某、刘某庚、庞某、宋某英、宋某会等证人材料及部分书证。被告人马某对公诉机关的指控未表异议。
经审理查明，1982年10月，被告人梁某调入天津市公安局工作。1991年4月，被告人梁某被市公安局委派到天津市机动车安全检测技术研究会工作，先后担任研究会副秘书长、理事长等职务，并负责科研开发及相应的财务管理工作。
1997年4月，该研究会与被告人马某所在的中联公司签订“生物检验测试仪研究”合同。研究会将合同约定的10万元资金转入中联公司为该合同开设的专有帐户中，后该合同未实际履行。1997年10月20日，被告人马某从该专有帐户中支出2万元为个人购房使用。后马某将此情况告知梁某。同年11月3日，梁某和马某商议从该专有帐户中支出8万元转入天津市和盛房地产开发公司，为梁某家庭购房使用。
1997年研究会与南开大学签订“储能材料的研究与应用开发”合同。1997年4月，被告人梁某经手将应拨付给南开大学的该合同二期开发费用5万元暂存在中联公司帐上，后该合同二期开发工作一直未进行。
1998年2月，被告人梁某虚构与中联公司和中国汽车运输天津市公司三家共同投资进行满足（略）-97标准实验为由，将研究会5万元资金转入中联公司帐户中。
1997年5月，研究会与中联公司共同开发“同步通讯卡”项目，由于天津数字通讯局本身的网络问题，致使该项目最终终止。1998年2月，梁某经手将研究会5万元资金转入中联公司帐上，一直未使用。
1997年7月，梁某为家庭购房找到被告人马某，马某从天津市金纺自动化系统有限公司(以下简称金纺公司，该公司法定代表人为马某，1997年该公司已停业，但仍保留帐户)帐上支出10万元为梁某家庭购房使用。
1998年12月，二被告人合谋将上述帐目冲平，被告人马某于12月18日、21日分别开出发票给梁某将研究会的25万元帐目冲平，从而被告人梁某实际占有18万元，中联公司除上缴税款（略）.79元外，被告人马某占有2万元，另有（略）.21元在中联公司帐上未分配。
案发后，被告人马某退缴了其所占有的赃款及在中联公司帐上未分配的款项。被告人梁某未退赃。
公诉机关当庭宣读出示的证人证言及书证等证据经当庭质证，调取程序合法，内容真实可信，可以做为定案的依据。辩护人当庭对公诉机关出示的天津市公安局车辆管理所及天津市公安局各一份证明材料表示异议，认为上述两份证明材料只加盖了单位公章，未有具体经办人署名，违反了最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第五十四条第二款的规定，且无原始证据佐证，是无效证据。本院认为，上述两份证明材料确无提供人署名，但辩护人提出的上述司法解释仅对人民法院向有关单位调查、搜集证据时具有约束力，而上述材料是检察机关依法调取的，且上述两份证明材料内容的真实性已有其证据予以佐证，故辩护人所提异议不能成立。辩护人在庭审中亦宣读、出示了证人证言和书证，经当庭质证，公诉机关认为辩护人调取证人赖某、刘某庚、庞某证言时，取证程序不合法，宋某英、宋某会的证言内容不真实可信，均不能做为定案的证据使用。对公诉机关的上述主张，本院予以支持。
在本案的审理过程中，控辩双方围绕着以下六个主要方面的问题进行了辩论，现概述并裁断如下：
争论焦点之一：关于被告人梁某的主体资格问题，公诉人当庭指控被告人梁某的身份是国家机关工作人员，并受国家机关的委派，到社会团体中工作，其利用职务便利，勾结他人侵吞公款，其行为已构成贪污罪。被告人梁某辩称并非由单位委派到研究会工作，而是以个人身份加入研究会。辩护人亦提出相同的辩护意见，认为梁某不构成贪污罪的主体。
本院认为，被告人梁某的上述辩解意见及其辩护人的辩护意见均不能成立，理由如下：1、1991年4月研究会成立时，梁某为天津市公安局现职民警，其具备国家机关工作人员的身份，此节有业经查证属实的干部履历表等证据为证。2、天津市公安局、天津市公安局车辆管理所分别出具的证明材料及证人刘某甲、张某乙、果某丙等证言均能证实梁某系单位委派到研究会工作的情况。3、天津市公安局车辆管理所内具的证明材料及工资表，证实梁某在研究会工作期间，始终在车辆管理所领取工资，接受考评，并享受相应的工资福利待遇，按《人民警察法》的规定，晋升警衔和工资，梁某在庭审中亦称其不在研究会领取报酬。4、被告人梁某及其辩护人未能提供出证明梁某是以个人身份加入研究会的证据。
根据以上四个方面的证据情况，本院确认被告人梁某具有国家机关工作人员之身份，并受单位委派到研究会工作，其利用职务便利勾结他人侵吞公款，符合构成贪污罪主体的特征和要件。
争论焦点之二：关于研究会财产性质问题。公诉人认为研究会的财产系公共财产。被告人梁某及其辩护人认为研究会的财产都是自筹的，并且研究会不属于财政拨款单位，不应将研究会的财产认定为国有财产。辩护人还认为本案所涉及的财产已由研究会合法转移私营企业性质的中联公司，公诉人指控被告人梁某贪污研究会的财产，系混淆了财产所有权的性质。
本院认为，研究会的主要收入源于其下设部门标定室的检测费收入，该标定室在研究会成立之前系天津市公安局车辆管理所的一个职能部门。研究会成立后，车辆管理所将标定室纳入了研究会，成为研究会的下设部门。车辆管理所及天津市技术监督局先后授权研究会承担全市机动车检测标定工作，此项工作主要由标定室完成。因此，研究会虽然不是财政拨款单位，但其财产并非个人财产的集合，其财产来源除部分会费外，主要源于具有行政职能色彩的检测费收入。依照法律规定，社会团体不能以营利为目的而设立，研究会虽然得到了有关部门的授权，但研究会利用此种授权而取得的财产性收益有悖于法律的规定，已经取得的财产应认定为公共财产。另外，研究会为履行合同的目的而转入中联公司的款项及其它暂存款未因实际履行合同而使用，故款项的所有权并未发生转移，仍属研究会所有。
争论焦点之三：关于合同是否实际履行问题，公诉人当庭指控“生物检验测试仪研究”合同未履行；“储能材料的研究与应用开发”合同因遇到技术难题而解除，研究会与中联公司及中国汽车运输公司天津公司三家共同投资进行满足（略）-97标准实验系梁某虚构：“同步通讯卡”项目因网络问题而终止。以上四个项目涉及资金25万元并未用于合同的履行。对此，被告人梁某其辩护人提出相反的意见。认为第一点，关于“生物检验测试仪研究”合同，中联公司已购买了扫描仪，并已从李某津处取得了37页数据资料，此项科研已经开始，并非合同履行。第二点，认定“储能材料的研究与应用开发”合同已解除证据不足。第三点，梁某并未虚构研究会第三方共同投资进行满足（略）-97标准实验项目，而且实际上中联公司此项实验及验车线改造工作中已经为研会做了许多工作。第四点，“同步通讯卡”项目已经取得了一定的成果，只是未能出最后的成果，但这并不等于此项目已经终止。以上四个项目涉及的25万元资金因合同的履行而存在支出的情况。
本院认为，被告人梁某及其辩护人的上述意见没有相应的事实依据，理由如下：1、关于“生物检验测试仪研究”合同，研究会与中联公司签订的合同明确约定，双方各投入10万元资金，中联公司还需投入5万元的设备；设立专有帐户，协调资金使用；履行此项合同的首要工作是购买专有技术。合同签订后，研究会将10万元资金转入中联公司为此合同而设立的专有帐户中，中联公司未向该专有帐户转款。李某津提供给中联公司的37页数据资料并非专有技术，购买扫描仪是中联公司应尽的合同义务。该合同签订后，因技术、资金等原因，未能实际履行。对此，被告人马某供述：“扫描仪应当属于我们中联公司购买，因为合同规定我们投资设备5万元。......我对梁某讲：这个项目难度大，干不了。梁某讲，那就不干了，研究会10万元暂时先放在专有帐户上。我说：那就先放着。”证人沈某(沈某马某的合伙人)证实：“我们中联公司买了一台36位真彩扫描仪，(扫描仪)应该属于我们中联公司购买的，因为合同规定我们投资设备5万元。......97年9月，在中联公司内，我对马某讲：生化项目(即上述合同项目)编程难度大，另外真起干得花很大精力，而且不能保证成功，这个项目干不了。马某：不干了。从这以后该项目就没再干。......97年10底左右，在中联公司内马某对我讲：我与梁某研究了，生化项目不干了，我说行。......李某津给了我们一些生化反映的数据，是原始数据，我发现李某津提供的数据不适合计算机处理，其余工作也就没做。”以上证据足以证实该合同未实际履行。2、关于“储能材料的研究与应用开发”合同，合同的双方当事人系研究会与南开大学。在此合同之前，研究会与中联公司就热相变材料项目进行了研究，因效果某理想，该项目已终止，研究会转而与南开大学就储能材料进行了进一步研究，此时的研究开发工作已与中联公司无关。研究会与南开大学所进行的储能材料研究一期工作已经结束，费用已结清，因遇到技术性难题，二期工作一直未进行。梁某经手将本应拨付给南开大学的5万元二期开发费用暂存在中联公司帐上，该5万元未实际用于储能材料开发项目。以上情况有被告人马某供述。证人沈某、赖某、袁某己等证人证言大量的书证为证，经查属实，足以认定。3、关于进行满足（略）-97标准实验项目，合同的名称为“汽车安全性能检测线微机控制系统”，合同双方为中国汽车运输公司天津公司与中联公司，研究会既不是合同的当事人，又未与上述二公司分别签订协议，因此三方共同投资实施该项目纯属梁某虚构，研究会转入到中联公司帐上的5万元并未实际用于该项目。以上认定的依据是：被告人马某供述：“梁某对我讲借你们给中汽(天津公司)改造验车线的机会，给你们补5万元钱。......研究会与该合同没关系。”证人沈某证实没有三方共同投资这回事，并证实：“研究会梁某没提出委托(做检测线实验)，梁某提出要求，没正式意向，他让我做制动曲线和踏板力，我做了一点，这是梁某个人要写论文，让我给他提供素材。......这与研究会没关系，我不知道为什么会冒出5万元实验费。”中国汽车运输公司天津公司检测线站长刘某庚证实：“(这个项目)与研究会没有关系。......没有厂家共同投资搞实验这回事。”研究会理事魏某癸证实研究会没有与中联公司一块搞实验，因为天津市没有（略）-97标准具体细则。因此实验也搞不了。研究会秘书长郭某某证实：“马某为交通部天津大型车队(中国汽车运输公司天津公司)做机动车安全检测控制系统与我们研究会没有关系。”4、关于“同步通讯卡”项目，研究会与中联公司计划分两期进行该项目科研，一期科研费用已由研究会拨付给中联公司，中联公司所进行的工作一直处在一期工作阶段，直至最后发现天津数据通讯局本身的网络存在的问题而使工作无法进一步进行时，仍处在第一期开发阶段，二期科研开发工作根本未进行。研究会转入中联公司帐上的5万元二期开发费用一直未使用。对此问题，被告人马某供述：“研究会给我们中联公司拨1.5万元，属于第一期搞实验，编软件(的费用)，因拨号上网遇到困难，就放弃。决定放弃的时间是98年10月份，这期间我与沈某，梁某三人到天津市数据通讯局，发现数字局网络建设有问题，就决定放弃了。我对沈某讲：这5万元(研究会转入)暂存在中联。后在98年12月梁某让我们开票5万元将研究会帐目冲平了。”证人沈某(该项目负责人)证实：“实际二期我没干事，二期没花钱，二期本身没开展，到98年10月干的是一期的工作。”证人天津数据通讯局计费中心主任庞某证实：“......由于数据局本身的网络问题，搞同步通讯卡有实际困难，这是全国性的问题，所以这个项目最终搞不成。”
争议焦点之四：关于是否存在为贪污而平帐的问题，公诉人指控二被告人合谋将25万元帐目冲平。被告人梁某否认为贪污的目的而将帐目冲平。其辩护人认为：“原研究会负责人孙琪在支款后，长期不取发票，违反财会制度，马某找梁某追开发票，已属晚开，并非为了平帐”。
本院认为，二被告人合谋平帐的事实存在，其目的在于最终占有既得赃款。是由于二被告人实施了平帐行为，二被告人的贪污犯罪行为在犯罪阶段上达到了既遂状态。认定平帐的依据有：被告人马某的供述：“98年12月份，我与梁某研究，梁某我将生化合同开10万元发票，将研究会帐冲平了，我从中联公司开的发票，此事沈某也知道，我对沈某了。......98年12月梁某让我开5万元发票将研究会帐(储能材料项目)冲平了，此事我也向沈某讲了。......(研究会在（略）-97标准实验项目上转来的5万元)应退回研究会而没退，98年12月梁某让我们开发票将研究会这5万元帐冲平了。”“(同步通讯卡项目5万元)应退回研究会，因为该项目终止了，而没退，梁某让我在98年12月开发票给研究会把研究会这5万元帐冲平了”。“梁某对我讲：你把这5笔(还包括理科考试软件项目5.5万元)共30.5万元都开发票给研究会冲帐，我购房用的18万元算在这30.5万元中，你也得一部分，我说那我就开票。”证人沈某证实：“98年12月下旬，马某对我讲：梁某要求将生化合同款10万元开票地帐。......98年12月梁某让马某开票将研究会应收的这5万元(储能材料项目)冲平了，用于抵扣梁某的购房款。......梁某于98年12月让我们中联公司开发票将研究会这5万元应收款(（略）-97标准实验项目)冲平了，用于抵梁某购房款。......同步通讯卡项目5万元应属于研究会，98年12月梁某让我们开发票，给研究会，将梁某于购房的18万元冲抵了。”研究会会计魏某辛证实：“中联公司开的票与前面的科目不符，平收进梁某曾经让魏某癸、李某生签字写了个说明表示同意这样走帐，并且梁某签字，我才给平的帐，我怀疑有问题。”除以上供述的证言外，还有书证及梁某签字的平帐用的发票等为证，证据充分确实，足以认定。
争论焦点之五：关于被告人梁某是否用贪污款购房的问题，公诉人在庭审中指控被告人梁某贪污公款18万元用于家庭购房使用。被告人梁某辩称第一笔8万元系其妻宋某英找马某的借款，且已还清，第二笔10万元是其岳父宋某会找马某的借款，有借条为证。买房是宋某英的个人行为，与其无关。辩护人认为本案所涉及的购房18万元中，有8万元是宋某英从中联公司借的，有10万元是宋某会从金纺公司借的，由于这些款项所有权属于中联公司、金纺公司，而这两家公司又是私营企业，作为私营企业主的马某有权支配这些款项，不能据此认定梁某犯有贪污罪或者职务侵占罪。
本院认为，被告人梁某先后两次从马某处支取购房款共计18万元，用于家庭购房使用，并通过平帐的手段，最终达到了非法占有赃款的目的，被告人梁某及其辩护人的意见均不能成立，理由如下：1、被告人梁某之妻宋某英并未找过马某借款8万元，更未有还款8万元的事实。被告人马某供述证实：“梁某对我讲要用生化合同的8万元买房子，我说行。隔了一两天，我拿国华支行8万元支票到研究会，梁某在院内，我对梁某：8万元支票拿来了，梁某刘某某说：德新给交去吧。当时刘某某正在旁边站着，房地产公司就在院内，我把该8万元支票交给刘某某，刘某某支票到房地产公司交的。......宋某英没有找我借过8万元钱，没有还钱这回事。”证人刘某某证实其陪梁某夫妇二人多次看房，梁某对最后定下来的三居室住房比较满意。并证实了多次替梁某交纳定款的事实，其中包括马某拿来的两张共计18万元的支票。2、宋某会出具的10万元的借条不具有法律效力，其目的是为了掩饰梁某与马某之间不正当经济往来行为。对此，马某供述证实：“97年6月梁某多次对我讲：我得买一套房，我看上了一套，是在研究会楼上X楼，房子不错，有120平方米，才21万多万元。我说能帮什么忙，梁某你给我10万元块钱。......我就从金纺公司开了一张10万元的支票到研究会交给梁某，梁某这10万元我以后想法补偿给你。过了一个星期宋某会到中联公司领工资，并给我一张借条，借款人是宋某会......梁某找我要10万元与宋某会应该讲没关系，因为这10万元是我把钱给梁某了，而且也是梁某的我，为梁某人购房，并且借条抬头写的也不对。”证人沈某证实：“......马某对我讲，梁某找咱要10万元结在30.5万中了，我说行。因此讲即使有这10万元借条存在，那么梁某让把这10万元结要30.5万中，该借条也没意义。”
争论焦点之六：是否订立攻守同盟问题，公诉人当指控被告人梁某得知反贪局调查其经济问题时，找到被告人马某订立攻守同盟。被告人梁某对此予以否认，辩护人认为通过庭审证实是马某有事通过刘某某找的梁某，并非是梁某为订立攻守同盟找马某。被告人马某也认为此情节有误。
本院认为，经过庭审调查证实，1999年6月19日，马某、沈某二人主动打电话约梁某外面饭，在吃饭时才得知反贪局对研究会的帐目进行了调查，吃饭期间梁某二人的谈话内容尚未达到订立攻守同盟的程序。因此，公诉机关对此情节的指控证据不足，本院不能予以支持。
综上所述，本院认为，被告人梁某身为国家机关工作人员，在被本单位委派到社会团体担任一定职务后，本应恪尽职守，以身作则，但其却无视国家法纪，利用职务便利，勾结他人侵吞公款，其行为已构成贪污罪，且系主犯，依法应负全案责任。被告人马某虽然不具备国家工作人员身份，但其明知被告人梁某是国家工作人员，仍勾结并帮助梁某实施贪污行为，应以贪污罪共犯认处。但被告人马某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，考虑到其在共同犯罪中的地位、作用、实际占有赃款数额等情节，依法可减轻处罚。被告人梁某案发后拒不认罪，量刑时酌情从重处罚。二被告人通过实施共同犯罪贪污公款25万元，其中有（略）.79元用于开发票而上缴税款，此部分数额二被告人无法实施占有，故可不计入贪污数额，余款（略）.21元为共同犯罪的数额，其中被告人梁某占有18万元，马某占有2万元，尚有（略）.21元未分配。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以确认。被告人梁某及其辩护人的主要辩解和辩护意见均不能成立，本院不予支持。
为维护社会主义法治，保障公共财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十二条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人梁某犯贪污罪，判处有期徒刑十三年(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自1999年6月22日起至2012年6月21日止)。
二、被告人马某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年(缓刑考验期限，从判决研究之日起计算)
三、收缴的赃款（略）.21元予以没收。
四、追缴被告人梁某所获赃款。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向天津市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长魏某
代理审判员刘某某
代理审判员郭某书
二○○○年四月十三日
书记员刘某某喜
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