上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2003)沪二中民四(商)终字第X号
上诉人(原审原告)桂林国安信息产业有限责任公司，住所地广西桂林市X路X号711－X室。
法定代表人余某某，总经理。
委托代理人吴某某，该公司职员。
委托代理人田应武，桂林伏波律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)上海中西新生力生物工程有限公司，住所地上海市张江高科技园区X路X号二期标准厂房丙单元b。
法定代表人朱某某，董事长。
委托代理人罗某某，该公司职员。
委托代理人王某甲，上海中西药业股份有限公司职员。
被上诉人(原审被告)上海中西药业股份有限公司，住所地上海市浦东新区X路X号。
法定代表人唐某，董事长。
委托代理人王某甲，该公司职员。
被上诉人(原审被告)深圳市康达尔(集团)股份有限公司，住所地广东省深圳市罗某区X路八号集浩大厦二、三楼。
法定代表人王某乙，董事长。
委托代理人王某甲，上海中西药业股份有限公司职员。
上诉人桂林国安信息产业有限责任公司因买卖合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2001)静经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：上诉人于2001年1月16日收到上海中西新生力生物工程有限公司(以下简称新生力公司)的招商意向书，意向书中称：“上海中西新生力生物工程有限公司是以高新技术和现代生物工程为基础，研制、开发、生产、销售生物医药、保健系列产品的现代生物工程公司。新生力核酸胶囊是中西新生力生物工程有限公司集当代分子生物学和生命科学的最新成果于一体的核酸保健食品，也是第一个获得国家卫生部批准的核酸类保健食品。它是一种向人体细胞提供新陈代谢过程中所需要的核酸营养、增强人体免疫力的功能性保健食品。为了迅速将产品推向市场，公司不惜代价以7，700万大手笔操作央视广告投放，为产品销售奠定了良好的市场氛围。为了解决经销商后顾之忧，公司设立部门集中管理客户投诉及受理经销商换货、退货请求，坚决保障和维护经销商利益。”同年1月18日，上诉人与新生力公司签订了经销协议，同日双方就换货、退货申请签订了补充协议。经销协议约定：新生力公司委任在广西桂林市境内的经销商(上诉人)。经销商应按要求在其经销地区销售公司及公司指定的关联公司在当地推出的产品。经销商同意在本协议期限内通过公司购买产品，公司也同意在本协议期限内向经销商安排产品的供应，价格按照公司及公司的关联公司在所订的价目表上的定价，且公司保留修订价格和产品品种的权利。以在零售商店张贴和派发广告材料、按公司代表指定的销售目标向地区内零售店出售产品、在经销商的经营场所内展销和陈列产品的方法协助公司进行推广。除以公司规定的价格出售给零售商及零售店，不得以任何其他价格出售产品。该协议有效期为签订起到2001年12月31日止。补充协议约定：经销商申请退货须在发货之日起半年后，若经销商库存产品积压超过发货数量的70%以上可申请退货并以书面形式向公司提出申请，并以原进货价格退货；公司受理经销商退货所发生的全部费用由经销商承担。同日，上诉人电汇货款104，130元到新生力公司购买该公司产品。新生力公司向上诉人提供了50箱普通装的中西新生力核酸胶囊。上诉人销售5，553.6元，剩余98，576.4元货未销售。目前产品均已过保质期。同年3月16日新生力公司发函给上诉人，提出在桂林晚报做广告等对桂林市场提供市场推广支持的说明。之后新生力公司仅履行了部分义务。为此，上诉人要求依法解除双方签订的经销商经销协议；判令新生力公司履行接受退货的约定义务，收回其货物，返还相应货款98，576.40元；判令新生力公司按30。4%可得利润赔偿损失3万元，上海中西药业股份有限公司(以下简称中西药业公司)和深圳市康达尔(集团)股份有限公司(以下简称康达尔公司)抽逃出资，应对上述款项承担连带责任。
原审另查明：中西新生力核酸产品系福州中西新生力生物工程有限公司生产，该产品介绍称：产品是由一个具有百年历史的著名药厂─中西药业生产，更确保产品的高技术、高品质。服用新生力核酸的效果可以对感染性疾病的抵抗力增强，甚至不知感冒为何物。核酸帮助结束糖尿病患者终生痛苦的历史，是帕金森病的曙光。中西新生力吸收良好。
原审还查明，华会财〖2001〗第X号工商年检审计报告载明，截至2000年12月21日新生力公司实收资本帐目虽为10，000万元，但有以下情况应予以说明：该公司帐户中应收投资者上海中西药业股份有限公司21，764，770。27元，应收股权转让前股东上海中西超能制药厂300万元，另外应收其他单位上海野生源高科技有限公司2，900万元。沪宏会师报字(2002)第x号工商年检审计报告载明：新生力公司2001年12月31日帐面资产总额112，867，764.99元，负债总额78，654，748.01元，所有者权益34，213，016。98元。截止2001年12月31日，公司实收资本10，000万元。其他应收款中应收上海申健投资实业公司3，900万元，应收上海野生源高科技有限公司2，914万元。中西药业公司2001年度报告未显示应付新生力公司款项。
原审认为：华会财〖2001〗第X号工商年检审计报告仅认定应收投资者款项，并未认定中西药业公司抽逃出资，且沪宏会师报字(2002)第x号工商年检审计报告中已无应收投资者款项，故上诉人要求投资者承担连带责任诉请不予支持。新生力公司在招商意向书中虽承诺了广告等内容，但这仅是意向，双方权利义务的约定应以经销协议为准。双方协议中约定，上诉人销售新生力公司及指定关联公司产品，现新生力公司授权上诉人经销的产品是其关联企业福州中西新生力生物工程有限公司生产，虽非宣传中的中西药业公司生产，但这不构成违约。新生力公司于2001年3月16日发给上诉人的在桂林晚报做广告的说明中承诺支持上诉人市场推广项目，但新生力公司仅履行了部分，其存在违约行为。新生力公司在产品宣传、说明中确有夸大成分，但上述行为并不构成根本性违约，且该产品并非禁止销售产品，故上诉人要求解除经销协议缺乏依据。上诉人应按协议规定条件退货。新生力公司的违约客观上造成上诉人产品销售困难，对此新生力公司应采取补救措施协助上诉人销售或协商解决善后事宜。在上诉人提出退货后，双方均未采取措施减少损失，导致经销产品已过保质期，造成货款损失98，576.40元，对此损失双方均有过错，损失应有双方分担。上诉人要求赔偿可得利润缺乏依据，不予支持。据此判决如下：一、上海中西新生力生物工程有限公司赔偿桂林国安信息产业有限责任公司49，288.20元。二、桂林国安信息产业有限责任公司其余某讼请求不予支持。本案诉讼费4，081.53元，由上诉人承担2，100元，新生力公司承担1，981。53元(与第一项应付款项一并于判决生效之日起十日内支付给上诉人)。
原审判决后，上诉人桂林国安信息产业有限责任公司提起上诉称：原判未认定新生力公司的违约行为违反了客观事实，其违约行为如下：1、新生力公司在招商意向书中承诺对产品在中央电视台进行广告宣传，招商承诺是一种合同行为，新生力公司未履行承诺的义务就是违约；2、新生力公司承诺其提供的产品是中西药业生产，但实际提供的产品并非该厂生产，同时，新生力公司的产品不具备产品宣传和产品说明中的成分，这表明产品质量不合格，产品质量不合格亦构成违约；3、合同中约定了退货条款，新生力公司不履行退货义务构成违约。新生力公司存在上述违约行为和商业欺诈行为，现产品过保质期是由于新生力公司拒绝退货造成，损失应由新生力公司承担。原判豁免新生力公司两股东责任没有依据，理由如下：1、在2000年12月31日时，中西药业公司应该将21，764，770。27元交还新生力公司，这笔款如果不算是抽逃出资，至少也是借款或挪用，原判有义务对中西药业公司实施追偿原则，责令返还新生力公司；2、沪宏会师报字(2002)第x号工商年检审计报告是以新生力公司的名义提供，但事实上该报告系原审法院调查取得，故原审法院公权私用违反了法定程序，该报告不具备证据效力。综上所述，原审认定事实不清，程序违法，请求二审法院依法改判支持上诉人原审诉请。
被上诉人上海中西新生力生物工程有限公司、上海中西药业股份有限公司、深圳市康达尔(集团)股份有限公司均答辩称：新生力公司不构成违约，理由如下：1、招商意向书不是招商承诺，仅是意向书，该意向书不是双方协议的组成部分或附件，与本案无联系；2、双方在协议中未约定提供某单位的产品，而是指概括的产品，包括新生力公司及其关联公司的产品，产品经有关部门检验合格，批准为保健产品，故产品质量合格；3、上诉人在起诉时要求退货尚不符合合同约定的退货条件。上诉人主张两股东投资不到位的举证责任在于上诉人，中西药业公司及康达尔公司已向原审法院提供了浦东法院的判决书及有关验资、审计报告证明不存在抽逃出资的情况，原审程序合法，故三被上诉人不同意上诉人诉请。
本案各方当事人的争议焦点为：上诉人要求退货是否具有法定或约定的依据。中西药业公司及康达尔公司是否抽逃出资。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
另查明：上诉人于2001年1月25日收到50箱产品，于同年6月24日向新生力公司提出解除合同及退货要求，同年7月3日诉至法院。原审审理中，中西药业公司因取证困难申请原审法院向主管部门调查取证。
本院认为：新生力公司向上诉人发出的招商意向书中介绍了公司、产品及招商条件、项目等内容，该意向书的目的是邀请具备招商条件的不特定相对人与其签订合同，该意向书在法律属性上应认定为要约邀请而不是要约，此时，双方处于订立合同的准备阶段。此后，双方对权利义务的具体内容达成合意签订了经销协议和补充协议，该两份协议于法不悖，应属有效，两份协议中约定的条款具有法律约束力。对于招商意向书中提及而最终未在协议中约定的内容，不具有合同拘束力，上诉人认为对此内容的违反构成违约，显然缺乏法律依据。
根据协议约定，新生力公司承诺向上诉人提供的是新生力公司产品及新生力公司所指定的关联公司在当地所推出的产品，现新生力公司提供的产品名称是中西新生力核酸胶囊，该产品由福州中西新生力生物工程有限公司生产，故新生力公司向上诉人提供其关联公司福州中西新生力生物工程有限公司生产的中西新生力核酸产品符合合同约定。由于并不存在由上海中西药业股份有限公司生产的中西新生力核酸产品，故产品说明书在载明产品名称为中西新生力核酸产品的同时又称产品是由一个具有百年历史的著名药厂─中西药业生产的，因此，产品说明书确有夸大或误导之嫌，但产品说明书上存在的瑕疵尚不构成新生力公司对合同的违约。新生力公司向上诉人提供的产品经有关主管部门检验合格并批准销售，上诉人主张质量不合格依据不足。
根据补充协议的约定，上诉人需在发货之日起半年后，若产品积压超过发货数量的70%方可申请退货，现上诉人要求退货直至提起诉讼时尚未超过半年，故上诉人申请退货不符合合同约定。
根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第17条有关规定，当事人确因客观原因不能自行搜集的材料可以申请人民法院调查搜集证据，这是双方当事人均可行使的诉讼权利。原审中，被上诉人中西药业公司因取证困难申请原审法院向主管部门调查取证，原审法院依据该申请调查后取得沪宏会师报字(2002)第x号工商年检审计报告，程序合法，该报告可以作为证据使用。根据该报告，未发现新生力公司抽逃出资，故上诉人主张该公司两股东承担责任，无事实依据。
综上所述，新生力公司已履行合同规定的主要义务，也确实存在未完全履行在桂林晚报做广告的违约行为，但并无上诉人主张的重大违约行为存在。新生力公司存在的违约行为并不影响到上诉人合同目的的实现。因此，上诉人要求解除合同并退货的主张，缺乏法定和约定的依据，其上诉诉请不予支持。原审根据双方对产品过期的责任，判决双方分担损失并无不当，应予维持。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4，081。53元，由上诉人桂林国安信息产业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长刘登恒
代理审判员金辉
代理审判员马昌骏
二00三年四月二十八日
书记员赵炜
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