上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2002)沪二中民三(商)初字第X号
原告上海银行股份有限公司延安支行，地址：上海市X路X号。
负责人钱某某，该支行行长。
委托代理人楼敏方，上海市申建律师事务所律师。
被告上海曹某企业投资咨询有限公司，住所地：上海市X路X弄X号
法定代表人曹某，该公司董事长。
委托代理人林兴鹤，上海市天云律师事务所律师。
被告上海兴业房产股份有限公司，住所地：上海市X路X号。
法定代表人唐某某，该公司董事长。
委托代理人刘爱军，上海市合信律师事务所律师。
被告曹某，男，X年X月X日生，住（略）。
委托代理人林兴鹤，上海市天云律师事务所律师。
被告上海富民实业有限公司，住所地：上海市青浦区X镇。
法定代表人徐某某，该公司董事长。
委托代理人李辉，上海市雄风律师事务所律师。
委托代理人崔世荣，上海市东高地律师事务所律师。
被告上海富民建筑安装工程有限公司，住所地：上海市青浦区X镇。
原告上海银行股份有限公司延安支行诉被告上海曹某企业投资咨询有限公司(以下简称“曹某公司”)、被告上海兴业房产股份有限公司(以下简称“兴业房产”)、被告曹某、被告上海富民实业有限公司(以下简称“富民实业”)、被告上海富民建筑安装工程有限公司(以下简称“富民建筑”)借款合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2003年3月3日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人楼敏方，被告“曹某公司”的委托代理人林兴鹤，被告“兴业房产”的委托代理人刘爱军，被告曹某的委托代理人林兴鹤，被告“富民实业”的委托代理人李辉、崔世荣到庭参加诉讼；被告“富民建筑”经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2001年3月，原告与被告“曹某公司”签订一份借款合同，并由被告“兴业房产”提供连带责任保证，原告据此向“曹某公司”放贷人民币1，000万元，贷款到期后，两被告未还款，故请求判令1、被告“曹某公司”归还借款本金1，000万元、借款利息48，262。5元、以及至实际给付日止的逾期息(按每日万分之二点一的利率计付)。2、被告“兴业房产”承担连带清偿责任。
原告又称：借款人“曹某公司”系由被告曹某和上海裕达房地产发展有限公司(以下简称“裕达房产”)共同投资1，000万元设立，其中曹某个人出资450万元，“裕达房产”出资550万元，但注册资金未实际到位。“裕达房产”系由被告“富民实业”、被告“富民建筑”共同投资设立，其注册资金1，500万元亦未实际到位。现“裕达房产”已被吊销营业执照。故另请求判令：1、被告曹某在被告“曹某公司”、被告“兴业房产”无力清偿时，在抽逃450万元注册资金的范围内承担连带偿付责任。2、被告“富民实业”、“富民建筑”在被告“曹某公司”、“兴业房产”、曹某无力清偿时，负责清理“裕达房产”资产并以所清理资产在抽逃550万元的注册资金范围内承担连带清偿的责任。3、被告“富民实业”、“富民建筑”在“裕达房产”无力清偿时，在虚假550万元注册资金的范围内负连带清偿责任。
为证明诉称的事实，原告向本院提交了下列证据：1、关于借款及担保事实的证据，包括借款合同、保证合同、放贷凭证、计息清单以及“兴业房产”董事会成员签属的关于授权“兴业房产”董事长签订担保合同的委托书。2、关于被告“曹某公司”的注册资金被抽回的证据，包括被告“曹某公司”的章程、验资报告及验资证明、审计事务所将款项退还的支票复印件。3、关于“裕达房产”注册资金未到位的证据，包括“裕达房产”的公司章程、验资证明书、验资报告、“裕达房产”被吊销营业执照的行政处罚决定书。
被告“曹某公司”辩称：首先，“曹某公司”只是名义上的借款人，所借资金实际由上海纺织住宅开发总公司使用，该公司与担保人“兴业房产”的法定代表人为同一人，“兴业房产”之所以为该笔借款提供担保，就是因为实际借款人为上海纺织住宅开发总公司。其次、“曹某公司”的注册资金在验资后，并未被抽回，而是将资金借给了上海纺织住宅开发总公司，该行为属企业间的正常资金往来，至今“曹某公司”还对上海纺织住宅开发总公司拥有一千多万的债权。最后，“曹某公司”2000年度、2002年度的年检报告均证明了“曹某公司”没有抽逃资金的情况。
为证明上述辩称意见，被告“曹某公司”向本院提交了下列证据：1、上海纺织住宅开发总公司向“曹某公司”出具的关于1000万元欠款的确认函，2、“曹某公司”2000、2002年度的工商年检审计报告。
被告“兴业房产”辩称：一、“兴业房产”的担保意思表示是在不了解借款合同真相的情况下作出的，所以不属于真实的意思表示。二、“兴业房产”提供担保未经董事会批准，违反了中国证监会的有关规定。因此，保证合同应属无效。
被告曹某辩称意见与被告“曹某公司”的辩称意见相同。
被告“富民实业”辩称：“曹某公司”的注册资金未被抽逃，“裕达公司”的注册资金是到位的，“富民公司”在“裕达房产”成立后也未抽回出资。
被告“富民建筑”未应诉答辩。
经审理查明：2001年3月7日，原告与被告“曹某公司”签订一份借款合同，约定“曹某公司”向原告借款人民币1，000万元，期限自2001年3月8日至2002年1月17日，月利率为5。3625‰。同日，原告与被告“兴业房产”签订一份保证合同，约定由“兴业房产”为上述借款提供连带责任保证，保证期限为借款期限届满之日起2年。上述合同签订后，原告依约放款。借款期满后，“曹某公司”未还款，至本案诉讼发生时，原告尚余借款本金1，000万元及借款利息48，262。5元未获清偿。
另查明：1、被告“曹某公司”注册资金1，000万元，由被告曹某和“裕达房产”共同出资设立，其中曹某出资450万元，“裕达房产”出资550万元。1996年8月23日，上海公信审计师事务所为“曹某公司”出具了出资到位的验资证明。2、“裕达公司”由被告“富民实业”、“富民建筑”共同出资设立，注册资金为1，500万元，其中被告“富民实业”应出资1，050万元、“富民建筑”应出资450万元。1994年12月27日，上海青浦会计师事务所出具了验资报告。2001年7月10日，“裕达公司”被上海市工商行政管理局吊销企业法人营业执照。
还查明：被告“曹某公司”的注册资金在入审计单位帐户验资后，被划转至上海纺织住宅开发总公司。上海纺织住宅开发总公司与“曹某公司”有长期的资金往来，至2002年11月30日，上海纺织住宅开发总公司尚欠“曹某公司”1，168万元。
在本案庭审结束后，原告向本院提交了四份书证，包括“曹某公司”帐户支付借款利息的凭证；上海公信中南会计师事务所有限公司对“曹某公司”验资情况的说明。对上述证据，因被告“曹某公司”及被告“兴业房产”不同意质证，故本院未组织质证。
本院认为：本案所涉的借款合同及担保合同均合法有效。对于“曹某公司”提出的实际借款人系案外人上海纺织住宅开发总公司，“曹某公司”不应承担还款责任的抗辩，由于“曹某公司”未提供相应证据证明，故本院不予采纳。鉴于此，对“兴业房产”提出的不了解借款合同的实情，所作担保意识表示不真实的抗辩亦不予采信。此外，关于“兴业房产”未经董事会批准，故所提供担保应属无效的辩称，本院认为，对外担保需经董事会批准属上市公司的内部管理规定，并不影响对外签订的担保合同的效力。故对该辩称意见亦不予采信。
关于“曹某公司”的注册资金是否被抽逃的争议，本院认为，仅凭“曹某公司”的注册资金在验资后即被划转的事实，并不能得出注册资金被抽回的结论，因为验资过程中，注册资金存于审计机构在银行开设的帐户内，在审计报告作出后，该款项理应归还“曹某公司”，所以，归还资金及归还资金的时间与抽回资金之间没有必然的联系。本案中，“曹某公司”的注册资金在验资后未转入“曹某公司”的帐户，而是转入了案外人上海纺织住宅开发总公司，该行为包含两种可能性，一是“曹某公司”与上海纺织住宅开发总公司的资金往来，如借款或其他业务款项等；二是该款项最初由上海纺织住宅开发总公司提供给“曹某公司”验资，在验资完毕后退还给该公司。显然，第一种情况不属于抽回资金的范围，因为资金的所有人仍为“曹某公司”；第二种情况则隐含着虚假出资的可能，但其前提必须是该款系由上海纺织住宅开发总公司提供给“曹某公司”，同时上海纺织住宅开发总公司并不对“曹某公司”的出资人负有1，000万元的债务。现原告未向本院提供佐证上述第二种情况的证据；而被告“曹某公司”提供了对上海纺织住宅开发总公司享有1，168万元债权的证明，佐证了“曹某公司”的抗辩主张。因此，本院对原告提出的“曹某公司”注册资金被抽逃的诉讼主张不予采信。
综上，本院认为，原告已按约履行了放款义务，被告“曹某公司”未按约还款，显属违约，应当承担归还借款本息及支付逾期利息的责任。被告“兴业房产”应当承担连带保证责任，在承担保证责任后，有权向被告“曹某公司”追偿。原告要求其余被告承担抽逃注册资金的赔偿责任，因缺乏必要的事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零七条；《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条之规定，判决如下：
一、被告上海曹某企业投资咨询有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付原告上海银行股份有限公司延安支行人民币1，000万元、利息48，262。5元及逾期息(以10，048，262。5元为本金，自2002年1月17日至本判决生效之日止，按照同期中国人民银行规定的逾期贷款罚息利率计付)。
二、被告上海兴业房产股份有限公司对被告上海曹某企业投资咨询有限公司的上述付款义务承担连带清偿责任。被告上海兴业房产股份有限公司承担保证责任后，有权向被告上海曹某企业投资咨询有限公司追偿。
三、对原告上海银行股份有限公司延安支行的其余诉讼请求不予支持。
本案案件受理费人民币60，010元、财产保全费人民币50，520元，共计人民币110，530元，由被告上海曹某企业投资咨询有限公司、被告上海兴业房产股份有限公司共同负担(于本判决书生效之日起七日内向本院缴纳)。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
审判长奚雪峰
代理审判员王逸民
代理审判员壮春晖
二00三年四月二十五日
书记员吴永坚
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