广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2006)佛中法民四终字第X号
上诉人(原审原告、反诉被告)佛山市三水千叶花园房地产有限公司，住所地广东省佛山市三水区X街道办事处森林某园内。
法定代表人李某某，董事长。
委托代理人赵某某，该公司职员。
上诉人(原审被告、反诉原告)林某某，男，X年X月X日出生，汉族，广东省潮州市人，住（略）。
委托代理人苏某某，男，X年X月X日出生，汉族，广东省潮州市人，住广东省佛山市三水农场大院3座X号
上诉人佛山市三水千叶花园房地产有限公司(以下简称千叶房产公司)、林某某因劳动争议一案，均不服广东省佛山市三水区人民法院(2005)三法民壹初第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：林某某于2003年8月份到千叶房产公司工作，担任吸排水工程师。千叶房产公司没有与林某某签订书面劳动合同，但存在事实劳动关系，双方口头约定林某某的月工资总额为3200元，其中包括林某某应缴纳的社会保险费240元。从2004年12月开始，林某某的月工资经调整后为3400元，劳动关系解除前十二个月的月平均工资为3283元。2005年4月19日起，林某某再没有为千叶房产公司提供正常的劳动。在双方劳动关系存续期间，千叶房产公司没有依法为林某某缴纳各项社会保险，林某某对此一直没有提出任何异议。2005年5月31日，千叶房产公司出具离职证明一份，内容为：林某某于2003年8月至2005年4月在千叶房产公司工作，于2005年4月30日离职，双方已不存在劳动关系。
另查，林某某于2005年6月29日向佛山市三水区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1、请求裁决千叶房产公司补缴或支付2003年8月至2005年4月为林某某应缴纳的社会保险费x元；2、要求千叶房产公司支付林某某解除劳动合同经济补偿金9900元；3、要求千叶房产公司为林某某增发一个月工资3400元代替解除劳动合同提前通知期。同年8月18日，佛山市三水区劳动争议仲裁委员会作出如下裁决：一、千叶房产公司于裁决书生效之日起三日内一次性支付林某某经济补偿金6086元、额外经济补偿金3043元和未能提前三十天通知解除劳动关系的补偿金3283元，合计x元。二、驳回林某某的其它仲裁请求。林某某于2005年8月19日签收裁决书，千叶房产公司于2005年8月23日签收裁决书。千叶房产公司不服仲裁委员会裁决于2005年9月2日向本院提起诉讼。林某某于2005年9月21日提出答辩和反诉。
原审法院认为：根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定：“在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”千叶房产公司提供于2005年5月31日作出的证明一份及考勤表三份，用以证明林某某于2005年4月30日自动离职，但上述证据只能说明林某某自2005年4月30日始没有在千叶房产公司工作的事实，并不能证明是林某某自动离职，故千叶房产公司请求确认林某某是自动离职、不需要支付被告的经济补偿金、额外经济补偿金的理由不成立，原审法院不予支持。林某某认为是千叶房产公司无故解除事实劳动关系，原审法院予以采信。用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。千叶房产公司解除劳动关系没有提前三十天书面通知林某某，依照《广东省劳动合同管理规定》第二十六条第二款的规定，千叶房产公司应当支付林某某一个月工资的补偿金。千叶房产公司解除劳动关系后，未按规定给予林某某经济补偿，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。林某某每月收取的工资中，包含千叶房产公司应缴纳的社会保险费240元，因为社会保险费不属于工资总额的构成范围，故不应列入计发经济补偿金的工资计算标准，即计发林某某经济补偿金的月工资标准为3043(3283－240)元。据此，千叶房产公司应支付林某某经济补偿金6086(3043元/月×2月)元、额外经济补偿金3043(6086元×50％)元、未能提前三十天通知解除劳动关系的补偿金3283元，合计x元。
千叶房产公司认为林某某已于2005年4月30日离职，同年7月5日才提起仲裁申请，已超过六十天的仲裁时效。经审查，林某某是于2005年6月29日向仲裁委员会提起仲裁，7月5日是仲裁委员会通知千叶房产公司收应诉材料的时间，林某某并没有超过仲裁时效，千叶房产公司的抗辩理由不成立，不予支持。
劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。林某某于2005年8月19日收到裁决书，如有异议应该在同年9月3日之前向法院起诉，林某某没有在法定的十五日期限内向法院提起诉讼，视为其对仲裁裁决没有异议，其在2005年9月21日的答辩和反诉中才提出增加请求，原审法院不予审查。因其已放弃了救济的途径，故对林某某提出的反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第八十二条、第八十三条，原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条、第十条，《广东省劳动合同管理规定》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院判决如下：一、原告(反诉被告)千叶房产公司于判决生效之日起十日内一次性支付被告(反诉原告)林某某经济补偿金6086元、额外经济补偿金3043元和未能提前三十天通知解除劳动关系的补偿金3283元，合计x元。二、驳回被告(反诉原告)林某某的反诉请求。案件受理费50元、反诉案件受理费50元、仲裁费936元。由千叶房产公司负担受理费50元、仲裁费500元、林某某负担反诉案件受理费50元、仲裁费436元。
上诉人千叶房产公司不服上述判决，向本院上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、原审判决认定是千叶房产公司解除劳动合同是错误的。千叶房产公司并未作出任何“开除、辞退、解除劳动合同”的决定，是林某某自动离职，千叶房产公司不应承担“解除劳动合同”的违约责任。林某某于2005年4月19日起再没有上班，这事实已经林某某在仲裁庭上亲自承认，仲裁裁决及一审判决都认定了这一事实，但仲裁裁决及判决在没有任何证据证明的情况下，把林某某自动离职认定为千叶房产公司解除劳动合同，明显错误。二、原审判决适用法律错误。原审判决根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条判定应由千叶房产公司负举证责任是犯了先入为主、适用不当的错误。该法条适用的前提是“……因用人单位作出……解除劳动合同……等决定而发生争议的，由用人单位负举证责任。”而在本案中，千叶房产公司没有作出任何解除劳动合同的决定，林某某也没有任何证据证明千叶房产公司作出了解除劳动合同的决定。千叶房产公司于2005年5月31日作出的离职证明也只是如原审判决认定的“只能说明林某某没有在千叶房产公司工作的事实”，并不能证明千叶房产公司已作出解除劳动合同的决定。原审判决认定是千叶房产公司解除了劳动合同，从而将举证责任推到千叶房产公司身上，是适用法律的错误。三、林某某的诉讼请求已过仲裁时效，原审判决认定林某某于2005年6月29日申请仲裁是错误的，在仲裁庭出具的“预收仲裁费通知”中明确写明该案最早于2005年7月5日受理，而原审判决却以林某某劳动仲裁申请书的落款时间为提出仲裁时间，是错误的。同时林某某也没有提供候选人证据证明是2005年6月29日申请仲裁。退一步说，林某某已于2005年6月29日提出仲裁申请，也超过了法定的仲裁时效。林某某、仲裁庭、原审法院都认定了一个事实，就是林某某自2005年4月19日再没有到千叶房产公司工作，即假定是千叶房产公司解除了劳动合同，那么从2005年4月19日起，林某某就应该知道千叶房产公司须向其支付补偿金及额外补偿金等，到2005年6月29日，已超过法定的仲裁期限，故原审判决是错误的。综上所述，千叶房产公司请求二审法院撤销原审判决，依法予以改判，一、二审案件受理费及仲裁费由林某某负担。
林某某针对千叶房产公司的上诉向本院答辩称：一、千叶房产公司称其未作出任何“开除、辞退、解除劳动合同”的决定而是林某某自动离职属歪曲事实。千叶房产公司于2005年5月31日作出的离职证明确凿证明了其已作出书面解除劳动合同的决定。二、千叶房产公司对原审判决断章取义，颠倒举证责任。是否自动离职的举证责任是千叶房产公司而不是林某某，其作出的离职证明“并不能证明是林某某自动离职”，证据充分，事实清楚。三、林某某没有超过仲裁时效。仲裁受理案件通知书明确写明林某某于2005年6月29日送来申诉书。另外，林某某2005年4月19日以后没有再上班是受千叶房产公司的安排而非离职。此后其作出的离职证明证明了解除劳动关系的事实和时间，因此，申请仲裁期限应从2005年5月31日始计算，故林某某申请仲裁并没有超过仲裁时效。
上诉人林某某不服上述判决，向本院上诉称：一、原审判决对社会保险认定事实不清、缺乏依据、适用法律不当。第一，根据2005年4月1日施行的《关于劳动争议仲裁证据若干问题的规定》第四条第三款“因用人单位未依法缴纳社会保险费引起的争议，由用人单位对是否已依法为劳动者缴纳社会保险负举证责任”，一审中千叶房产公司并不能证明已为林某某办理了社会保险，千叶房产公司在仲裁和一审中也明确承认没有依法办理社会保险，很明显千叶房产公司未依法为林某某缴纳社会保险费。第二，根据《社会保险费征缴暂行条例》第十二条规定，社会保险费是要由用人单位进行代扣代缴的，社会保险费不能直接发给个人，用人单位也应履行为职工办理社会保险手续的义务，用人单位直接发给个人是违法的，因此，就算依其所诉称的将每月社会保险费以工资发给林某某的行为违法，而原审判决认定林某某每月收取的工资中包含了千叶房产公司应缴纳的社会保险费240元缺乏法律依据，240元的社会保险费是如何计算得来的依据是什么这样的认定等于许可社会保险费可以以工资的形式发给劳动者，违背了社会保险征缴的强制性和法定性的原则。再则，一审中千叶房产公司只提供了所谓的工资表来证明林某某每月收取的工资中包含了社会保险费240元，但该表并没有林某某的签名，而且只提供2005年2月至4月的工资表，不足为信。二、原审判决在经济补偿计算上基数不正确。由于原审法院错误地认定千叶房产公司第月发给林某某的工资中包含240元的社会保险费，将经济补偿的基数计算为3043元。而事实上林某某的工资中不应包含社会保险费，因此该基数不应减掉240元，应为3283元。即千叶房产公司应支付林某某经济补偿金6566元、额外经济补偿金3283元、未提前三十天通知解除劳动关系的补偿金3283元，合计x元。三、原审判决认定林某某在一审的反诉中增加请求不予审查是不合理的。因为林某某所提反诉的所有请求都全部已在仲裁中提出，没有增加额外的请求。综上，请求二审法院：一、变更原审判决，判令千叶房产公司为林某某补缴或支付2003年8月至2005年4月份千叶房产公司应交的社会保险费共计x元；二、判令千叶房产公司支付解除劳动合同经济补偿金9849元及未提前三十天通知解除劳动关系的补偿金3283元；三、判决千叶房产公司承担全部仲裁处理费936元及一、二审诉讼费。
千叶房产公司针对林某某的上诉向本院答辩称：一、关于社保费用的问题，林某某进入公司时双方就已约定每月的总工资包括了社保费用。而且林某某请求的社保费用已超过诉讼时效，不应再予支持；二、关于解除劳动合同的补偿问题，并非千叶房产公司解除劳动合同，故无需支付相应的经济补偿。即使是千叶房产公司解除劳动合同，因林某某未能在法定期间申请仲裁，其请求也应依法驳回。
双方当事人在二审期间均无新证据提交。
经审查，上诉人千叶公司对原审法院认定事实，除千叶公司没有依法为林某某缴纳各项社会保险费的内容外，其余事实均无异议；上诉人林某某对原审法院认定事实，除双方口头约定林某某的月工资包括了林某某应缴纳的社会保险费240元，以及林某某对千叶公司没有为其缴纳社会保险费一直没有提出任何异议的内容外，其余事实均无异议。本院对当事人不持异议的事实予以确认。
对于当事人持有异议的事实，本院认定如下：
一、千叶公司为林某某缴纳社会保险费的情况
双方当事人均确认林某某没有在佛山市三水区购买社会保险，千叶公司也没有证据证实其为林某某缴纳过社会保险费用，故无论千叶公司是否将应由其用于缴纳劳动者各项社会保险的款项直接支付给林某某，其未依法为林某某缴纳各项社会保险费用属实。至于林某某有无提出异议，并不能免除千叶公司的该项法定义务。故原审法院认定千叶房产公司没有依法为林某某缴纳各项社会保险费用并无不当，本院予以确认。
二、林某某月工资总额是否包括社会保险费用240元
双方对林某某的月工资标准3283元均无异议，千叶公司认为其中包括了应由用人单位用于缴纳劳动者各项社会保险的款项240元，并提交了林某某的工资构成明细表予以证明。因该工资表是千叶公司单方制作，林某某不予确认，故没有证明力。而千叶公司称双方口头约定由林某某自行缴纳社会保险费，未能提供有效的佐证，故对其主张不予采信。由于用人单位为劳动者依法缴纳社会保险费用是用人单位的一项强制性义务，故千叶公司的上述主张缺乏事实根据和法律依据，林某某有关月工资3283元不包括应由用人单位用于缴纳劳动者各项社会保险费用的主张成立。
本院认为：本案是千叶房产公司与林某某终止劳动关系后，因解除劳动关系而引起的经济补偿及社会保险方面的劳动争议，故本案属事实劳动关系纠纷。综合双方的诉辩意见，本案存在如下问题需要解决：
一、时效问题
首先是林某某申请仲裁的仲裁时效是否已过。千叶房产公司确认林某某于2005年4月30日离职，同时对原审法院认定的林某某申请劳动仲裁的时间为2005年6月29日，即林某某申请在法定的期间内向劳动仲裁部门申请了仲裁，原审法院认定林某某申请仲裁并未超过仲裁时效正确。
其次是林某某提起诉讼的起诉时效是否已过。林某某于2005年8月19日签收了仲裁裁决书，于2005年9月21日作出答辩时提起了反诉，此期间已超过了法定的十五日起诉时效，故原审法院不予审查其所提反诉请求并无不当，本案仅针对千叶房产公司所提争议事项进行审查，而对林某某在所提反诉中超出前述事项范围的其他请求事项，人民法院可不予审查。
另外，对于林某某所提的补缴社保费用问题，应由社保部门处理，人民法院不宜直接对补缴社会费用事宜进行审查，林某某可通过劳动行政部门的救济途径解决。
二、劳动关系解除问题
双方当事人对劳动关系解除属劳动者自动离职还是用人单位辞退产生了分歧，原审法院援引了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定将该事实的证明责任分配给了用人单位千叶房产公司，并认为千叶房产公司所举证据不能证明其主张为由，对其主张事实不予采信。因本案并不存在“用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定”的情形，故原审法院适用以上法条错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己的主张负有举证责任。在双方当事人各执一词而均未能举出有力证据的情况下，由于现行法律法规对该类案件设定证明责任的负担，故应依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定确定该事实的举证责任承担。综合双方当事人的举证能力，林某某作为劳动者，离开千叶房产公司后只有一份该公司开出的离职证明，而离职证明的内容并不能反映是林某某自动离职；而根据千叶房产公司所作陈述，林某某在2005年4月初已口头告知打算辞职，千叶房产公司曾与其进行协商。在双方劳动关系终止后，千叶房产公司还在2005年5月31日为林某某出具离职证明。在此过程中，千叶房产公司作为用人单位，对劳动者负有人事方面的管理职责，也完全有机会和条件对此事实进行确认，因此，千叶房产公司应当承担该事实的举证责任。由于千叶房产公司未能提供相关的有效证据，故原审法院认定是千叶房产公司无故解除其与林某某的事实劳动关系并无不当，本院予以采信。根据前文认定，计算相关经济补偿金的林某某月工资标准为3283元，千叶房产公司因此应依法向林某某支付相应的解除劳动关系经济补偿金6566元、额外经济补偿金3283元及未提前三十天通知解除劳动合同的经济补偿金3283元，合计x元。
另外，根据双方胜败诉的情况，原审法院确定双方当事人对仲裁费用和一审诉讼费用的分担并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律部分错误，本院对处理正确的部分予以维持，对处理不当的部分予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市三水区人民法院(2005)三法民壹初第X号民事判决第二项及仲裁费用和一审诉讼费用的分担；
二、变更广东省佛山市三水区人民法院(2005)三法民壹初第X号民事判决第一项为：“原告(反诉被告)佛山市三水千叶花园房地产有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付被告(反诉原告)林某某经济补偿金6566元、额外经济补偿金3283元和未能提前三十天通知解除劳动关系的经济补偿金3283元，合计x元”。
二审受理费各50元，合计100元，由上诉人千叶房产公司负担55元，上诉人林某某负担45元。
本判决为终审判决。
审判长陈治艳
代理审判员麦嘉潮
代理审判员万晓庚
二00六年一月二十三日
书记员李某
书记员卢伟斌
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