上海市第一中级人民法院
民事判决书
(2002)沪一中民三(商)终字第X号
上诉人(原审被告)中信期货经纪有限责任公司，住所地上海市浦东大道X号。
法定代表人赵某，总经理。
委托代理人余红举，上海市千方律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)张某某，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。
委托代理人夏华，上海市正夏律师事务所律师。
上诉人中信期货经纪有限责任公司(下称中信期货公司)因期货交易委托合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2001)浦经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2002年8月21日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年9月4日公开开庭进行了审理。上诉人之法定代表人赵某和委托代理人余红举、被上诉人张某某及其委托代理人夏华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认为：案外人王XX接受张某某的委托，在中信期货公司大肆进行频繁的短线操作、超量交易，造成张某某巨额损失(即手续费人民币82.968万元，交易亏损人民币23。888万元)；并认为王XX的行为与中信期货公司支付给王XX高额佣金存在密切的联系，中信期货公司向王XX“返佣”的做法会在张某某与王XX之间制造利益冲突，并形成其与王XX之间的利益一致，遂根据财政部《商品期货交易财务管理暂行规定》第二十九条第二款的规定、以及中国证券监督管理委员会(以下简称证监委)《期货经纪公司管理办法》第四十五条、第四十六条的规定，适用公平、诚实信用原则，认定中信期货公司对王XX损害张某某利益的行为具有过错，判令中信期货公司返还张某某手续费82.968万元。同时，原审法院鉴于期货交易本身存在的风险，以及张某某对王XX的信赖过失，判决对张某某要求中信期货公司赔偿其交易损失23。888万元的诉讼请求不予支持。一审案件受理费人民币15，379元，由张某某负担人民币4，303元，中信期货经纪有限责任公司负担人民币11，076元。
判决后，上诉人中信期货公司不服，向本院提起上诉，请求本院依法改判驳回被上诉人张某某在原审中的诉讼请求。其主要上诉理由是：①期货行业中，短线、频繁交易是一部分客户取得利润、规避风险所采取的唯一的手段和方法，原审将王XX正常的操作行为认定为超量交易的异常行为，缺乏事实依据。②原审判决认为上诉人的行为违反了证监委发布的《期货经纪公司管理办法》第四十五条、第四十六条，以及国家财政部《商品期货交易财务管理暂行规定》第二十九条第二款的规定，但是这些规章所规范的情况并不符合本案纠纷情况，因此不能作为调整本案纠纷的法律依据；又因被上诉人的损失与上诉人之行为之间没有因果关系，更没有必然联系，所以，原审判决适用《民法通则》第四条和第一百零六条第二款处理本案不当。③在期货交易中，手续费是交易成本与风险的组成部分，与实际交易损失没有本质区别，原审判决既然认定上诉人的经纪行为有效，那么，被上诉人张某某即应承担交易风险与损失，但却判令上诉人对张某某基于有效交易行为所支付的手续费予以返还显然自相矛盾。况且，上诉人收取的82.968万元手续费中有25.7504万元系代大连商品交易所收取；王XX取得的15。9484万元则是上诉人按行业惯例支付的。④上诉人与张某某之间的经纪关系，张某某与王XX之间的委托代理关系，是两个完全独立的法律关系。上诉人的经纪行为完全是按照委托人的指令进行的，至于王XX在履行代理义务时，是否存在故意、过错或重大过失，与上诉人无关，上诉人不应承担责任。
被上诉人张某某请求本院依法驳回上诉、维持原判。其主要答辩理由是：①被上诉人与上诉人中信期货公司之间先后签订的两份期货交易合同，是合法、有效的，是规范双方间民事法律关系的准则，也是处理本案的依据。②被上诉人与王XX之间口头约定盈利后给王XX分成，但中信期货公司为了自己的利益与王XX恶意串通，以给王XX回扣的方式收买王XX，有意使被上诉人与王XX之间的利益平衡关系出现裂痕，使得王XX为追求回扣，不顾被上诉人的利益，违反常规地在同一天同一价位频繁交易，由此形成的被上诉人交易损失和手续费损失都应由中信期货公司返还给被上诉人。③本案中被上诉人没有过错。根据合同的约定王XX并没有处分被上诉人资金的权利，故被上诉人无需整天查看客户结帐单。被上诉人的损失是中信期货公司违反诚信原则、违约造成的，并不是被上诉人疏于对自己资金管理造成的，所以，应当由中信期货公司承担。
本院经审理查明：2000年6月7日，上诉人中信期货公司与被上诉人张某某签订了一份《中信期货有限责任公司代理期货交易合同书》及相关附件。合同约定，中信期货公司作为张某某的经纪人代为进行国内期货交易，交易品种为大豆，手续费为每手12元。同时，张某某指定案外人王XX作为其期货交易之合法的指令下达人和结算帐单的核对、确认成交人。2001年1月18日，因中信期货公司更改合同版本，双方重新签订了《中信期货有限责任公司期货经纪合同》及相关附件，原约定未变。双方另约定，中信期货公司除每日交付当日书面“客户结帐单”让张某某查看外，还以中信期货公司的电话语音系统或中信期货公司的电脑网站公告方式向张某某发出追加保证金通知书，以及交易结算单、交易结算月报等通知；并向张某某告知了中信期货公司的电话语音系统号码和电脑网站网址。
签约后，张某某于2000年6月8日，在中信期货公司开户，至2001年6月15日，张某某存入其帐户的保证金共计为人民币131。8万元，其中：截止2000年10月13日，张某某分4次交付保证金计30。8万元，同年10月14日至2001年6月15日，张某某又分7次交付保证金计101万元；另，张某某又分6次取款计8.3万元。张某某实际交付保证金计人民币123。5万元。
自2000年6月8日起至2001年6月23日止，王XX代理张某某发出交易指令计69，140手，其中：盈利总手数为38，292手，持平手数为3，642手，亏损手数为27，206手。按大连商品交易所244个交易日计算，王XX日交易手数为283手。期间，中信期货公司向张某某收取手续费计人民币82.968万元，中信期货公司支付给王XX佣金人民币15.9484万元，张某某的交易亏损额为23。888万元。
另查明，中信期货公司按约将反映张某某交易和可用资金情况的“客户结帐单”交给王XX签字确认。截止2000年10月13日，张某某帐户亏损额仅为人民币2，150元。而王XX为隐瞒交易亏损真相，分别伪造了2000年10月13日、11月2日、12月19日、2001年1月17日、3月28日、6月11日、6月15日、6月18日及6月22日“客户结帐单”欺骗张某某。其中，前8份“客户结帐单”上“客户签字盖章”栏与“会员单位结算签字”栏均为空白；最后一份即2001年6月22日的“客户结帐单”上“客户签字盖章”栏空白，“会员单位结算签字”栏王XX加盖了其私刻的“中信期货经纪有限责任公司结算专用章”。此张伪造的结帐单上载明盈利达600.146万元。当时实际亏损连同手续费在内已达106.856万元。至此，张某某发现王XX的欺骗行为，遂向公安机关报案。2001年11月23日，法院以伪造印章罪，判处王XX有期徒刑8个月。嗣后，张某某又以中信期货公司与王XX恶意串通，违反诚信义务为由，向原审法院提起诉讼，请求判令中信期货公司返还其手续费82.968万元，以及赔偿其交易损失23。888万元等。
二审审理期间，上诉人中信期货公司表示被上诉人损失与其无关，但基于被上诉人张某某确实遭受损失，愿意补偿被上诉人人民币15万元。
本院认为，财政部《商品期货交易财务管理暂行规定》第二十九条第二款规定：“期货经纪机构不得采取回扣方式招揽客户……”。财政部制定该规定的目的是，为了防止国有企业在进行期货交易时，某些个人通过从经纪公司获取回扣的方式，侵吞国有资产。本案所涉自然人客户委托经纪公司进行期货交易，经纪公司向该客户的代理人“返佣”，不属于财政部规定的禁止范畴。关于证监委《期货经纪公司管理办法》第四十五条规定：“期货经纪公司应当以适当的技能、小心谨慎和勤勉尽责的态度执行客户的委托，维护客户权益。”第四十六条规定：“期货经纪公司应当避免与客户的任何利益冲突，保证公平对待所有客户”。上述管理办法第四十五条和第四十六条的内容，主要是针对经纪公司不认真、不及时、不适当地履行客户的指令，包括私下对冲、吃点等行为，并不包括“返佣”。显然，中信期货公司在履行与张某某之间的期货经纪合同过程中，并不存在上述管理办法第四十五条、第四十六条所规范的行为。因此，财政部和证监委的上述规定不应作为认定中信期货公司给王XX“返佣”属违规行为的依据。本案中中信期货公司给王XX“返佣”的行为虽有所不当，但并不属于上述暂行规定和管理办法所禁止的违规行为。
本案中被上诉人张某某在原审中提起的是违约之诉。张某某先是请求法院确认合同无效，后又认为合同有效，请求法院判令中信期货公司因违反诚实信用义务而应承担违约赔偿责任。二审中，张某某又强调中信期货公司与王XX恶意串通，损害其利益要求中信期货公司承担赔偿责任。期货交易是特殊的商事行为，应当贯彻“意思自治原则”，尊重当事人对权利义务的约定。日下单量283手，对于中、小客户来说确显过高。但张某某并未在其与中信期货公司间先后签订的两份合同中，对指令下达人每日最高限额下单量作出限制，也未约定中信期货公司对其帐户有风险管理的义务。中信期货公司虽在履约过程中存在给王XX“返佣”的行为，但该行为并未违反当事人双方在合同中约定的具体义务。期货交易本身就存在高风险。期货交易的风险，除来自交易的全过程外，还来自于期货市场之外的各种客体。前者包括管理风险、操作风险、代理风险、信用风险等，后者包括国家宏观调控政策的变化、现货市场供求关系等。因此，期货交易的盈与亏都存在或然性。短线操作乃期货交易中盈利和规避风险的方法之一。中信期货公司给王XX“返佣”，只能说存在使王XX为追求高额“佣金”、不顾张某某利益而超量下单的可能，但并不必然导致这种结果的发生，更不必然导致张某某的亏损。因为，下单手数的多少，与盈利或亏损，并非成正比。也就是说，并不是下单手数少，亏损就小，下单手数多，亏损就大。另外，王XX在公安机关所作的供述，亦反映其替张某某做短线的目的是为了让张某某盈利，从而使张某某能够与其保持长久的委托代理关系。故中信期货公司给王XX“返佣”的行为与王XX频繁下单的行为之间并无必然的因果关系、其行为与张某某的亏损之间亦无必然的因果关系。造成张某某巨额损失的直接原因是王XX的欺诈、以及张某某对王XX的过分信赖。中信期货公司不存在与王XX恶意串通对张某某隐瞒亏损真相、实施损害张某某利益的侵权行为。张某某在与中信期货公司签订的两份合同中，明确指定王XX为其期货交易的合法的指令下达人和结算帐单核对、确认成交人。可见，张某某与王XX之间存在委托代理关系。作为代理人，王XX有忠实、全面履行代理责任的义务。但王XX却对张某某隐瞒亏损真相，伪造帐单，给张某某产生了巨额盈利的错觉，使张某某不断追加投资。这是王XX单方面实施的欺骗张某某的行为。目前，尚无任何证据证明中信期货公司与王XX恶意串通对张某某实施了欺诈。因此，难以认定中信期货公司存在与王XX恶意串通对张某某隐瞒亏损真相、损害张某某利益的行为。张某某作为被代理人应当对其代理人加强监督，对自己期货交易帐户的情况给予合理的关注。从一审法院对王XX的调查看，王XX明确表示其是做短线的。而且，王XX前后共伪造客户结帐单9次，前8份“客户结帐单”上“会员单位结算签字”栏均无中信期货公司印鉴，这些都未引起张某某的注意。在长达一年的时间里，张某某未通过电话语音系统或网站查询的方式，了解自己帐户的交易记录，特别是，当张某某本人曾因存取款需要，17次至中信期货公司时，仍对自己的交易情况不予过问。在王XX于2000年10月13日，向张某某出示第一份伪造的客户结帐单前，张某某交付的保证金仅为30.8万元，当时，张某某帐户只亏损2，150元。之后，王XX为隐瞒亏损真相，多次伪造“客户结帐单”。直至2001年6月22日，张某某才发现王XX伪造结帐单的行为。此时，张某某帐户亏损已达106。856万元。显然，造成张某某巨额损失的直接原因是王XX的欺诈、以及张某某对王XX的过分信赖。张某某因未谨慎寻找代理人并怠于行使对代理人的监督和对自己的交易记录未给予合理关注而造成其亏损的后果，亦应承担相应责任。
鉴于上诉人在二审期间愿意补偿被上诉人人民币15万元，符合被上诉人利益，亦未违反法律规定，本院对此予以认可。
综上所述，上诉人上诉理由符合事实与法律依据，本院依法予以支持。现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：
一、撤销上海市浦东新区人民法院(2001)浦经初字第X号民事判决；
二、被上诉人张某某诉讼请求不予支持。
三、上诉人中信期货经纪有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人张某某补偿款人民币15万元。
本案一、二审案件受理费各人民币15，379元，均由被上诉人张某某负担。
本判决为终审判决。
审判长王珊
代理审判员金成
代理审判员沈俊
二00三年四月十七日
书记员印铭
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