广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2005)佛中法民四初字第X号
原告黄某某，男，X年X月X日出生，香港居民，住（略）－X号超达工业大厦X楼B室。
委托代理人游植龙、蔡某某，广东经纶律师事务所律师。
被告佛山市南海扬溢彩印制品工艺有限公司，住所地佛山市南海区X村工业区。
法定代表人林某某，经理。
委托代理人姚炽林，广东星宇律师事务所律师。
委托代理人沈庆，广东中信致诚律师事务所律师。
被告许某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人张伟涛，广东引力律师事务所律师。
原告黄某某诉被告佛山市南海扬溢彩印制品工艺有限公司(以下简称扬溢公司)、许某合伙纠纷一案，原告于2005年5月23日向本院提起诉讼，本院于2005年5月24日受理后，依法组成合议庭，于2005年7月25日公开开庭对本案进行了审理，原告黄某某及其委托代理人游植龙，被告扬溢公司的委托代理人沈庆，被告许某以及委托代理人张伟涛依到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告黄某某诉称：原被告三方于2004年8月23日签订了《扬溢塑料部股东协议书》，由原告与被告扬溢公司、许某分别占有20％、60％、20％的股份，三方合股经营扬溢塑料部。其后，扬溢公司违反协议约定，不听取原告和许某的意见，无视许某的全盘管理权，擅自掌管扬溢塑料部的收入和支出，尤其是虚构数额巨大的并不实际存在的支出和债务，不出具扬溢塑料部的合法财务报表，严重损害了原告的合法权益。为了维持塑料部的正常经营，原告先后共垫付x元用以支付正常费用和债务等等。综上，请求法院判令：一、终止原被告三方签订的《扬溢塑料部股东协议书》；二、请求法院主持对扬溢塑料部的审计，明确扬溢塑料部的债权债务，并在原被告各方之间予以分割；三、被告承担本案的诉讼费用。
原告在诉讼中提交了以下证据：
1、原告的身份证明，拟证明原告的主体情况。
2、扬溢公司的注册资料，拟证明的主体情况。
3、扬溢塑料部股东协议书，拟证明三方的合股情况。
4、2004年9月23日的收据，拟证明原告支付股金的情况。
5、代付各工费明细，拟证明原告垫付款x.72元。
6、东莞代加工订单明细，拟证明原告垫付款情况。
7、通知及有关明细表，拟证明扬溢公司的经营混乱情况。
8、信函，拟证明原告与两被告的交涉情况。
9、律师调查笔录，拟证明扬溢公司财务入帐手续不齐全，没有按照财务制度进行入帐，其报销的单据都是事后补签名的。
10、2004年12月13日、12月20日邓豆涛出具的收据两份，拟证明原告代塑料部支付货款x元。
被告扬溢公司辩称：一、因经营扬溢塑料部严重亏损，故同意终止《扬溢塑料部股东协议书》。二、诉讼前扬溢公司依照原告与许某的要求，将扬溢塑料部的财务帐册委托法定部门审计，并已出具了审计报告，因此没有必要再另行进行审计，请求法院根据广东公信会计师事务所出具的审计报告处理扬溢塑料部的债权债务。三、原告在起诉状中有多处严重违背事实的内容。1、扬溢公司没有擅自掌管扬溢塑料部的收入和支出。扬溢塑料部是挂靠扬溢公司对外经营的合伙实体，由于扬溢塑料部没有独立的公章和帐户，一切收支和税费缴纳等均通过扬溢公司的出纳统一办理，这是合股三方一致同意的，并非扬溢公司擅自掌管。2、扬溢公司没有虚构巨大的并不实际存在的支出和债务。扬溢塑料部的财务报表由合股三方共同聘请的会计黄某负责出具，不存在扬溢公司自己但单方制作财务报表的可能，原告指责扬溢公司迟迟不出具财务报表没有依据。3、原告称先后投入资金共x元用以正常费用和支付债务等没有依据。四、由于合股出资x元远远不够塑料部的经营开支，扬溢公司从银行帐户划入塑料部共x。59元，用于塑料部的成本费用开支，上述资金属于扬溢公司对塑料部的借款，应予确认。五、依据协议书，许某应缴纳出资x元，但其实际只缴纳了x元，尚欠出资款x元。六、广东公信会计师事务所出具的审计报告对租金一项仅算到2005年4月，但扬溢塑料部使用的场地租赁期至2013年11月30日，并已交纳了保证金x元，如果提前解除合同会涉及出租人的利益，在租赁合同未被依法解除或终止前，租金将会继续发生并应计入成本。
被告扬溢公司在诉讼中提交了下列证据：
1、扬溢塑料部股东协议书，拟证明合股关系。
2、2005年4月10日的欠据，拟证明许某欠出资款x元。
3、2005年5月20日和5月24日的律师函，拟证明原告和许某要求扬溢公司进行审计。
4、黄某身份证、初级会计证及会计从业资格证书，拟证明黄某的会计执业资格及身份。
5、厂房出租合同，拟证明厂房租赁关系。
6、2005年1月23日的签收单。
7、送货单13份。
8、2005年1月9日的送货清单。
9、2005年1月10日的出仓单。
10、2005年1月4日的送货清单。
11、2005年1月3日的出仓单4份。
12、2005年1月21日的收条。
13、2005年1月18日的送货单。
14、2005年1月4日的送货清单。
15、2005年1月4日和1月5日的送货单。
16、2005年1月5日的送货清单。
17、2005年1月5日的送货单。
18、2005年1月29日的收条。
19、2005年1月17日的送货清单。
20、2005年1月17日的送货单。
上述证据6至20均证明发货至东莞新荣丰工业有限公司的事实。
21、广东公信会计师事务所审计报告，拟证明扬溢塑料部的财务状况。
被告许某答辩称：一、同意终止三方签订的《扬溢塑料部股东协议书》。二、同意由法院主持对扬溢塑料部的审计，并分割塑料部的债权债务。三、对于扬溢塑料部帐目的审计，原告在起诉之前三方已多次协商共同委托审计事宜，但由于扬溢公司控制着有关资料，拒不送去审计，该责任应由扬溢公司负责，本案的诉讼费用也应由其承担。
被告许某在诉讼中提供了以下证据：
1、2004年9月23日的收据，拟证明许某当时投入股金x元。
2、广东省五金矿产进出口集团公司汇款的传真件，拟证明广东省五金矿产进出口集团公司向扬溢塑料部支付了x。96元。
经庭审辨证、质证，原告对扬溢公司提供的证据1、2、3的真实性没有异议；对证据4认为不清楚情况，无法核实；对证据5的真实性有异议，认为是扬溢公司提供场地，该出租合同与本案无关，也与三方的合股没有直接法律关系；对证据6－20的真实性没有异议，但认为扬溢公司没有计出总数，故不知道送了多少货；对证据21的真实性、合法性均有异议，审计报告没有经过三方协商，故对审计结果有异议，应共同协商审计部门并对原始单据进行核对。原告对许某提供的证据均没有异议，并认为该两份证据可证实扬溢公司的帐目和财务会计报表是不真实的。
被告扬溢公司对原告提供的证据1－4没有异议；对证据5的真实性和证明内容有异议，认为天富厂的加工费用x。72元和森祺厂的加工费用x元不真实，根据审计报告，这应是模具款，而不是加工费用。对证据5中给联兴行的信函的真实性有异议，因没有原件，故不予确认。对证据5中2004年12月21日的收据的真实性有异议，对广州市X村区欣盛塑料厂的收条的真实性没有异议；对证据6中代付东莞厂的加工费和应收回的金额总数有异议，对黄某强在新祥发实业公司给扬溢公司的函中手写的内容没有异议，其他打印的内容与黄某强手写的内容无关，证据6中的5份英文材料原告没有提供翻译本，也没有经过相关的转递手续，故不予确认，对证据6中两份收账通知的内容不清楚，对两份银行进帐单没有异议；对证据7中2005年3月8日的通知有异议，对4份明细表的真实性没有异议，对证明内容有异议，不能证明扬溢公司的经营状况混乱，而且其中部分明细表有许某的签名，恰好能证实扬溢公司管理规范；对证据8没有异议，证明内容有异议，这只能证实三方曾协商过；对证据9的真实性有异议，认为需要陈伟成本人出庭作证才能确认调查笔录的真实性；对证据10有异议，关于x元的货款纠纷已在南海区法院另案作出处理，该案是调解结案，原告不可能再支付该款。扬溢公司对许某提供的证据1无异议；对证据2的真实性有异议，广东省五金矿产进出口集团公司与扬溢公司之间的帐目往来没有可能造假，这是通过银行汇款，且有审计，该证据不能证实广东省五金矿产进出口集团公司与扬溢公司之间真实的货款情况。
被告许某对原告提供的证据1－6没有异议；对证据7没有异议，从这些证据能反映出扬溢公司的财务手续非常不完善，这也是造成要进行审计的主要原因；证据8－10没有异议。对扬溢公司提供的证据1的真实性没有异议，但认为合作方应是原被告三方；对证据2无异议；对证据3的真实性没有异议，对证明内容有异议，要求扬溢公司交出财务资料共同进行审计；对证据4的真实性无异议，但认为与本案无关；对证据5认为与本案无关；对证据6－20，其真实性无法确认，数额也无法确认，但确实有与东莞新荣丰工业有限公司有业务上的来往；对证据21的真实性有异议，认为不能作为本案的审计报告结果，因为这不是三方共同协商进行审计，审计报告中存在很多错误，因财务资料由扬溢公司所持有，没有经过三方核实，故审计报告结论与事实有很大出入。
本院认证如下：被告扬溢公司、许某对原告提供的证据1－4及证据5中广州市X村区欣盛塑料厂的收条没有异议，本院对此予以确认；对于原告证据5中的其他证据，2005年1月28日的英文材料原告未向本院提供翻译本，本院不予确认，联兴行的信函原告未能提供原件以供核对，本院亦不予确认，2004年12月21日的收据上并无加工单位的公章，原告也未能提供其他证据证明存在垫付费用的事实，故本院对此不予确认；对于原告的证据6，其中东莞代加工订单明细表并无相关证据予以证实，故对此不予确认，新祥发实业公司给扬溢公司的函中有黄某强的签名确认，本院予以采信，另外5份英文材料和2份收帐通知，因原告未提交翻译本，而且也没有原件以供核对，故本院不予确认，两被告对证据6中的2份银行进帐单没有异议，本院予以确认；对于原告的证据7，其中2005年3月8日的通知原告未能提供原件，本院不予确认，两被告对另外4份明细表的真实性没有异议，本院予以确认；对于原告的证据8，两被告没有异议，本院予以确认；对于原告的证据9，陈伟成未依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条的规定出庭作证，故本院对其证言不予采信；对于原告的证据10，原告未能证实邓豆涛与扬溢塑料部的关系，该证据未能充分证明原告为扬溢塑料部代垫了款项，故本院对此不予确认。
原告和许某对扬溢公司提供的证据1－3的真实性没有异议，本院予以确认；对证据4、5－20，扬溢公司未能提供原件以供核对，本院不予确认；对证据21，是扬溢公司单方委托审计，审计所依据的财务资料并不齐全，原告和许某对此提出异议，故本院不予确认。
原告和扬溢公司对许某提供的证据1的真实性没有异议，本院予以确认；对证据2，因是传真件，许某未能提供其他证据相互印证，故本院不予采信。
经审查，本院对以下事实予以确认：
2004年8月23日，原告与被告扬溢公司、许某签订《扬溢塑料部股东协议书》，约定三方共同投资100万元成立扬溢塑料部，住所地设在扬溢公司内，扬溢公司占有60％的份额，原告与许某各占有20％的份额，许某负责塑料部的全盘经营管理，塑料部的经营生产、费用等支出和收入由许某、黄某强签名确认。扬溢塑料部独立核算、自负盈亏，其成立后没有进行工商登记，也没有设立公章和独立的资金帐户，资金的出入均通过扬溢公司的帐户进行。
本院认为：本案属涉港合伙纠纷。原告作为香港居民，被告扬溢公司的住所地和许某的户籍所在地均在佛山市，本院是最高人民法院指定的佛山市有权审理涉港案件的人民法院，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条的规定，本院对本案具有管辖权。原、被告未对法律适用进行约定，则依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第二款确定本案的准据法。因本案三方当事人成立的合伙体的住所地在我国内地，故根据最密切联系原则，本案的合伙纠纷应适用中华人民共和国内地的法律。
原被告三方签订《扬溢塑料部股东协议书》约定成立扬溢塑料部，该协议是三方当事人的真实意思表示，合法有效，本院对此予以确认。因扬溢塑料部没有进行工商登记，故本案应属于合伙纠纷。原告起诉请求终止《扬溢塑料部股东协议书》，两被告在诉讼中均表示同意，这属于当事人的意思自治，本院对此予以准许。《中华人民共和国合伙企业法》第五十九条规定，合伙企业解散，清算人由全体合伙人担任，未能确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请法院指定清算人。根据上述规定，合伙企业的清算应当由清算人进行，清算人未能确定的可以请求法院指定。原告在本案中请求本院主持审计，明确扬溢塑料部的债权债务，也就是请求本院主持对扬溢塑料部的清算，因对于合伙企业的清算当事人可依据《中华人民共和国合伙企业法》及《中华人民共和国民法通则》的有关规定进行，合伙人不能确定清算人的可以申请法院指定，但其请求法院主持清算缺乏法律依据，因此本院对原告请求本院主持审计的主张不予支持。本案是确认之诉，原告若认为两被告应予向其返还合伙体的投资本金和利润，其可另行提起返还之诉以主张权利。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第二款、《中华人民共和国合伙企业法》第五十九条的规定，判决如下：
一、终止原告黄某某与被告佛山市南海扬溢彩印制品工艺有限公司、许某签订的《扬溢塑料部股东协议书》；
二、驳回原告黄某某的其他诉讼请求。
案件受理费50元，由原告黄某某负担。
如不服本判决，原告黄某某可在判决书送达之日起三十日内，被告佛山市南海扬溢彩印制品工艺有限公司、许某可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审判长姚宏平
代理审判员麦嘉潮
代理审判员万晓庚
二00五年十一月二十三日
书记员黄某晖
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