广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2005)佛中法民五终字第X号
上诉人(原审第三人)佛山高新技术产业开发总公司(以下简称高新公司)，住所地佛山市禅城区X路X号。
法定代表人朱某某，总经理。
委托代理人黄浩，广东正承律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)刘某甲，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
被上诉人(原审原告)刘某乙，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上列两被上诉人委托代理人梁平，广东国强鸿业律师事务所律师。
原审被告佛山市江龙房产开发有限公司(以下简称江龙公司)，住所地佛山市禅城区X路X号三楼。
法定代表人王某某。
上诉人高新公司因与被上诉人刘某甲、刘某乙土地使用权转让合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院(2005)佛禅法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：2002年12月27日，原告与佛山市国土资源局、佛山市工业区综合开发总公司(该公司于2003年7月15日变更为佛山市江龙房地产开发总公司即被告)签订《用地协议书》(编号：2002[X-Y]X号)，协议书中约定佛山市国土资源局将位于佛山市城西工业区X路东段北侧、朗宝东路东面地段约x平方米的工业用地出让给原告，地价总额为x元；在协议签订之日起25天内，原告向被告缴付第一期地价款x元，余款x元在存院围堤围迁移工程完工后10日内向被告付清；被告的交地时间最迟不超过2003年12月31日；如被告未按要求及时提供土地，原告可按约定的赔偿标准请求违约赔偿。原告按《用地协议书》的约定于2002年12月28日将x元缴付被告。2004年5月23日，原告与佛山市国土资源局签订《佛山市国有土地使用权出让合同》(合同号：2004[X]X号)，原告依合同规定分别于2004年6月1日于7月2日各缴纳x元给佛山市国土资源局。但被告直至2004年8月17日才将土地交给原告。原告多次要求被告按约定支付违约赔偿金，但被告一直不予支付，为此遂起诉至法院。
另查明，根据佛山市建设交通资产经营有限公司文件，2003年3月7日关于佛山市工业区综合开发总公司转换经营机制的批复，将怡景丽苑商住小区开发项目涉及的相关资产，债权和债务保留在“佛山市工业区综合总开发公司”名下。2003年7月15日佛山市工业区综合开发总公司申请办理变更登记，将原企业变更为佛山市江龙房产开发有限公司(即本案的被告)，将工业区土地出让，怡景苑别墅区土地销售等业务涉及的相关资产，债权和债务转入“佛山市高新技术产业开发总公司”名下进行运作，2003年7月佛山市高新技术产业开发总公司恢复启用并变更为佛山高新技术产业开发总公司。。
原审法院认为：2002年12月27日原告与佛山市工业区综合开发总公司签订用地协议书合法有效，应受法律保护。本案讼争的转让土地使用权所引起的违约责任纠纷的资产是划入佛山高新技术产业开发总公司管业，佛山高新技术产业开发总公司向原审法院申请作为本案第三人参加诉讼。由于佛山高新技术产业开发总公司是本案权利义务的相对人，对其申请原审法院予以接纳。佛山市工业区综合开发总公司将资产分别划归本案的被告和第三人，根据《中华人民共和国民法通则》第四十四条第二款的规定：“企业法人分立、合并，它的权利义务由变更后的法人享有和承担”。所以，对外承担法律责任应由第三人承担。本案争议的焦点是第三人是否违约。根据双方所签订的用地协议书第二条付款方式第二项“存院围堤围迁移工程完工后10天内，原告向第三人付清预计地价余款x元”，原告分别于2004年6月1日和7月2日各缴纳x元。第三人在2004年7月16日平整工程竣工，2004年8月17日才将土地移交原告。原告以第三人违反用地协议书第七条第二项最迟不超过2003年12月31日完成，要求按协议书约定支付违约金，同样，第三人亦以该条款抗辩，交地时间在原告付清全部款项后，而原告在2004年7月2日才付清全部款项，所以，第三人根本不存在违约。根据用地协议书第二条付款方式用来约束原告，原告亦按约定在工程完工前支付清余款，第七条乙方责任(即第三人责任)，主要用以约束第三人，最迟不超过2003年12月31日完成，被告迟延交地，已构成违约。并按约定第三人应承担违约责任。原告的诉请要求支付违约金合理，予以支持。第三人以工程复杂且涉及到重大公共利益，故工期较原计划延长很多，导致无法在2003年12月31日前完成填土平整工作，实属不可抗力的抗辩。并不符合不可抗力的构成要件。况且双方签订用地协议书的期间为2002年12月27日，交地时间为2003年12月31日，期间有一年时间，第三人在签订协议书应预见到在一年时间内可以履行交地义务。第三人以不可抗力要求免责的抗辩理由不成立，不予支持。为此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第四十四条第二款的规定，判决：第三人高新公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告刘某乙、刘某甲支付违约金x元。(并按中国人民银行逾期贷款利率支付自起诉之日起至实际给付日止的逾期付款违约金)本案受理费5357元，由第三人高新公司承担。
上诉人高新公司上诉称：本案主要的争议焦点系围绕2002年12月27日的《用地协议书》(以下简称协议)以及2004年5月23日签订的《佛山市国有土地使用权出让合同》(以下简称合同)两份合同来确认上诉人是否迟延交付土地。在《合同》与《协议》的关系上，签署时间在后的《合同》第九条规定《协议》是其附件，换而言之，《合同》与《协议》是主次关系，两份文件与交付土地相关的约定分别是：一、《协议》第七条第二项。该条款是分两部份约定交地条件：1、付清地价款；2、存院围防洪堤北迁移工程完工后90日，最迟不超过2003年12月31日。根据语义解释，第一个条件是约束被上诉人，第二个条件是约束上诉人，所以两者之间用逗号分开，前者为后者的先决条件。即付清地价款是交付土地的前提条件，否则上诉人可以行使先履行抗辩权，拒绝交付土地。
二、《合同》第十二条已经变更了《协议》关于地价款的约定，即在《合同》签订后60日付清，被上诉人也是依照《合同》在2004年7月23日全部付清地价款。准确地说，《合同》并没有约定在被上诉人付清地价款后多长时间内交付土地，2003年12月31日更不可能具有限制性作用，因为《合同》本身是在2004年5月23日签订的。这当然是明显的合同漏洞，但至少表明上诉人在2004年8月27日交地不构成违约。据此，上诉人特提起上诉，请求：1、撤销(2005)佛禅法民一初字第X号民事判决；2、驳回被上诉人的诉讼请求；3、判令被上诉人负担本案一、二审的全部诉讼费用。
对此，被上诉人刘某乙、刘某甲辩称：首先，被上诉人与佛山市国土资源局于2004年5月23日所签订的《佛山市国有土地使用权出让合同》(以下简称《合同》)并未有条款规定上诉人的权利与义务。该《合同》第九条规定“本合同附件《土地使用条件》及《用地协议书》(编号：2002[X-Y]X号)是本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力”。该条指的是《土地使用条件》是该合同的附件，并未规定《用地协议书》是《合同》之附件，《用地协议书》与《合同》之间不存在主次关系。
其次，《用地协议书》中第七条规定了佛山市工业区综合开发总公司的责任。该条明确规定上诉人最迟不超过2003年12月31日交地。不管前面有多少修饰语言，“最迟不超过2003年12月31日”是对交地时间的最终约定。但上诉人直至2004年8月17日才将土地交给被上诉人，已构成违约。该协议书第七条规定的是上诉人的责任，上诉人不能以该条款来约束被上诉人。而《用地协议书》第二条规定了被上诉人交款的期限，被上诉人亦已按照该条规定付清地价款。综上所述，一审法院的判决事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院对于原审认定的除“原告依合同规定分别于2004年6月1日、7月2日各缴纳x元给佛山市国土资源局”外的事实予以确认。本院查明的事实系被上诉人依合同规定分别于2004年6月1日、7月23日各缴纳x元给佛山市国土资源局。
本院认为：本案的上诉争议焦点系上诉人于2004年8月17日交付讼争土地的行为是否构成违约的问题。
首先，由于本案双方当事人对上诉人佛山高新技术产业开发总公司作为《用地协议书》的合同当事人及该合同权利义务的承继者均无异议，故本院对上诉人佛山高新技术产业开发总公司的合同地位和诉讼后果承担地位予以确认。
其次，按照被上诉人与佛山市国土资源局、佛山市工业区综合开发总公司(原审被告江龙公司)于2002年12月27日签订的《用地协议书》第二条的规定，已经明确约定了被上诉人的付款期限，即被上诉人应于存院围堤围迁移工程完工后10日内向上诉人付清余款x元。由于上诉人于2004年7月16日方完成平整工程，被上诉人在2004年7月23日付清最后一笔款项，并未超出上述《用地协议书》第二条所约定的付款期限，故被上诉人的付款行为不构成违约。
再次，上述《用地协议书》第七条明确约定了上诉人的交地期限，即在被上诉人付清全部地价款后，存院围北围迁移后90天内，最迟不超过2003年12月31日。按照该条款的字面意思，“被上诉人付清全部地价款”和“存院北围迁移后90天内”系上诉人交付讼争土地的条件，客观上具有不确定性，而“最迟不超过2003年12月31日”则系上诉人交付讼争土地的最后期限，具有客观确定性。本案中，对讼争土地进行平整并交付属于上诉人一方的合同义务，由于该工程延迟至2004年7月16日方才完工非因不可抗力原因所致，亦非由被上诉人的过错造成，故上诉人对上述讼争土地交付条件未能于2003年12月31日之前成就负有过错，该土地交付条件成就延迟系上诉人一方的原因所致，因之而产生的不利后果应由其自行承担。故上诉人无权据此作为其延迟交付行为未构成违约的抗辩事由，上诉人交付讼争土地的期限应按照《用地协议书》中“最迟不超过2003年12月31日”的约定而确定。据此，本院确认上诉人迟至2004年8月17日才交付本案讼争土地的行为已经构成违约，应当为此承担相应的违约赔偿责任。上诉人的上诉理由于法无据，本院不予支持。
最后，关于2004年5月23日佛山市国土资源局与被上诉人签订的《佛山市国有土地使用权出让合同》是否变更了上述《用地协议书》的地价款支付期限的约定的问题。2004年5月23日的《国有土地使用权出让合同》的合同当事人系被上诉人与佛山市国土资源局，上诉人并不是该《国有土地使用权出让合同》的合同当事人，该合同内容对上诉人并不发生法律约束力，故上诉人以该合同系对前述《用地协议书》约定的内容作以变更的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5357元，由上诉人佛山高新技术产业开发总公司负担。
本判决为终审判决。
审判长刘某平
代理审判员张雪洁
代理审判员余珂珂
二00五年十一月十日
书记员李静然
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