上诉人(原审原告)徐某某。
委托代理人贾某甲。
委托代理人贾某乙。
被上诉人(原审被告)上海交通大学医学院附属第九人民医院。
法定代表人张某丙，院长。
委托代理人田某某，该院工作人员。
委托代理人张某丁，该院工作人员。
上诉人徐某某因医疗损害赔偿纠纷一案，不服上海市黄某区人民法院(2009)黄某一(民)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人徐某某及其委托代理人贾某甲、被上诉人上海交通大学医学院附属第九人民医院(以下简称市九医院)委托代理人田某某、张某丁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，1998年8月17日徐某某因颞颌关节疼痛前往市九医院就诊。同年8月27日徐某某住入市九医院，入院后市九医院对徐某某诊断为“右侧颞颌关节髁突赘生物(骨关节病骨瘤恶性肿瘤待排)。同年9月1日市九医院对徐某某施行右髁突高位切除＋关节盘摘除＋右耳廓软骨关节盘重建术。同年9月8日病理报告显示徐某某“关节盘表面为肉芽组织，局部组织变性、坏死，右髁状突表面软骨层细胞变性、坏死，局部肉芽组织形成”。同年9月9日徐某某出院，11月18日徐某某前往市九医院复诊，其后又多次在市九医院就诊并接受治疗，直至2001年4月11日。2008年6月徐某某再度前往市九医院处就诊。2008年10月徐某某前往北京某医院就诊治疗。
后徐某某诉至原审法院，称其因颞颌关节疼痛于1998年8月前往市九医院就诊，诊断为右髁状突赘生物：骨关节病骨瘤恶性肿瘤，确定要做手术。当时医生讲徐某某患的骨瘤可能是恶性的，不做手术，后果严重。医生承诺手术后不会再疼痛，嘴巴可以张大。在此承诺下，徐某某同意手术，于当年9月在市九医院接受了右髁状突高位切除＋关节盘摘除＋耳廓关节重建手术。但是，手术后徐某某仍然剧烈疼痛。之后，徐某某多次前往市九医院就诊。2008年10月徐某某赴北京治疗，当地医院的专家看了1998年徐某某在市九医院拍的CT和核磁共振，认为不是肿瘤，完全没必要做手术。由于市九医院错误诊断，做了错误的手术，切除了本不应该切除的髁状突，造成徐某某咀嚼功能丧失，已形成了骨坏死。市九医院医生在尚未获得切片报告结果的情况下将徐某某好的器官当恶性肿瘤切除，施行了以上手术，徐某某的生命权和健康权受到严重侵害。为此，要求市九医院承担侵权责任，赔偿徐某某医疗费人民币(以下币种均为人民币)14,432.48元、住宿费2,332元、交通费2,497.60元、住院伙食补助费660元、陪护费1,650元、后续治疗费60,000元、精神损害抚慰金100,000元。
原审法院审理过程中，市九医院提出鉴定申请，法院委托了上海市医学会进行医疗事故技术鉴定，委托事项为市九医院对徐某某的医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。其医疗行为与徐某某目前的情况之间有无因果关系。明确是否属于医疗事故，等级及责任程度。该医学会受理后，向医患双方告知了该会专家库中口腔科专业组全部专家姓名、专业、技术职务、工作单位等情况，提请医患双方按规定提出需要回避的专家名单和理由，并签字确认。再由徐某某、市九医院、该医学会分别随机抽取专家编号，共5名专家组成专家鉴定组，组织召开鉴定会，由专家听取双方的陈述，对双方提供的材料和作出的陈述与答辩进行讨论、合议，最后于2009年8月出具沪医鉴[2009]X号《医疗事故技术鉴定书》。该鉴定书载明分析意见如下：1、依据现有送鉴病历及影像学资料，患者的病症有手术指证，遵循颞颌关节骨关节病诊疗原则，医方采用的术式适当，没有按照恶性病变需要根治的要求而扩大手术范围。术后病理证实“关节盘表面为肉芽组织，局部组织变性坏死，右髁突表面软骨层细胞变性、坏死，局部为肉芽组织”。2、颞颌关节骨关节病的具体病因不明，不排除有多种原因的共同作用。若不能去除所有与之相关的病因，则本病例的病情延续非通过一次手术能完全得以改变，而治疗效果与疾病程度、手术创伤、伤口愈合、心理影响及全身相关疾病等多因素有关。3、患者目前自诉的持续性局部疼痛的临床症状与相关体征，并非医疗行为所直接导致的结果。医方的术后随访诊治过程符合医疗常规，没有发现有加重患者病情的医疗不当行为。4、本病例术前医患双方的沟通不够，医方就术后可能出现的不良情形和后遗症方面，对患者的交代和说明不甚清晰，虽不违反当时的相关告知规定，但有进一步完善和提高的必要性。该鉴定书载明鉴定结论为“徐某某与市九医院的医疗争议不构成医疗事故”。
原审法院经审理后认为，按照我国法律关于侵权责任的归责原则，侵权损害赔偿民事责任的构成应当具备以下要件：1、行为违法；2、有损害事实的发生；3、违法行为与损害后果有因果关系；4、行为人主观上有过错。本案徐某某与市九医院之间的医疗争议已经由上海市医学会按照规定的鉴定程序组织专家进行鉴定，医学会通过专家鉴定后所出具的《医疗事故技术鉴定书》，应当是法院认定事实、判断是非与责任的重要依据。现根据《医疗事故技术鉴定书》，可以明确市九医院的医疗行为既不构成医疗事故，也不存在医疗事故以外的与徐某某目前状况具有因果关系的医疗过错。因此，徐某某要求市九医院承担医疗侵权责任，缺乏依据，故不能支持徐某某的诉讼请求。原审法院据此根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，以及《医疗事故处理条例》第二条之规定，判决：徐某某要求市九医院赔偿的诉讼请求，不予支持。
原审判决后，上诉人徐某某不服，向本院提起上诉称：1、术前手术同意书上双方明确约定术中手术冰冻如为恶性，需行髁状突切除和关节盘摘除，但市九医院未等冰冻切片报告出来，就擅自切除髁状突、摘除关节盘，弄坏关节窝，结扎动脉血管，手术错误，程序违法，违反双方术前约定。如非恶性肿瘤徐某某就不同意切除器官，市九医院侵害了徐某某的知情同意权和选择权。2、市九医院未提供术中快速冰冻切片的书面报告，就进行错误手术，侵害了徐某某的健康权。3、鉴定后，徐某某了解到医疗鉴定专家黄某某教授师从市九医院的邱某某教授，又是市九医院主办《上海口腔医学杂志》的主要编委，所以是市九医院的利害关系人，但未在鉴定时回避。故原审中的鉴定不可能得出公正的结论。现另申请司法过错鉴定。4、涉案手术是1998年9月1日做的，但原审审理结束后，徐某某了解到主刀医生杨某是在2002年8月1日才注册执业医师，市九医院让未取得执业资格的杨某进行手术，漠视徐某某的生命健康权，侵害徐某某的知情同意权。5、现原审鉴定明确术前双方沟通不够，医方术后就不良情形和后遗症，对患者交代说明不清楚。说明市九医院存在医疗过错，应当赔偿。综上，鉴定结论回避了徐某某是否患有恶性肿瘤的争议焦点，市九医院没有完成举证责任，严重侵害了徐某某的知情同意权，选择权，生命健康权。请求撤销原判，改判市九医院返还徐某某在市九医院的医疗费5,774.70元；赔偿医疗费、住宿费、交通费13,487.38元；误工费，住院伙食补贴660元，陪护费1,650元，后续治疗费50,000元，赔偿精神损害抚慰金100,000元。
被上诉人市九医院答辩称：1、原审中上海市医学会已就本案纠纷出具了医疗事故鉴定书。鉴定书明确徐某某当时手术指证明确，市九医院医疗行为符合诊疗规范，没有扩大手术范围。市九医院不存在医疗过错，也不构成医疗事故。2、当年由于条件所限，快速冰冻切片报告在手术中是通过电话口头报告的，相关结论在术后病理报告中有所反映，并不违反当时的诊疗规范。3、根据当时的手术指证，髁状突切除术是必须做的。术前告知书载明备关节盘摘除术，确是针对恶性肿瘤的情况。但手术过程中，发现徐某某关节盘穿孔，故也必须作关节盘摘除术。综上，请求维持原审判决。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据法律规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。本案中，经市九医院申请，法院委托，上海市医学会已就市九医院对徐某某的医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，市九医院医疗行为与徐某某目前的情况之间有无因果关系等委托事项出具了医疗事故技术鉴定书。该鉴定对徐某某当时是否应当手术，市九医院是否违反当时的告知规定，采用术式是否适当，是否违反诊疗常规、存在医疗不当行为，是否属于医疗事故等本案争议问题均已进行了明确阐述。且该鉴定系由上海市医学会主持，在告知医患双方相关鉴定专家基本情况及相关申请回避权利后，与医患双方共同随机抽取鉴定专家组成专家鉴定组进行，并无违反法定程序之处。市九医院作为医疗机构就其医疗行为与徐某某目前状况不存在因果关系以及不存在医疗过错已经完成了举证责任。徐某某在知晓鉴定结论对其不利后，仅以专家组成员之一黄某某曾师从市九医院邱某某教授等为由，即认为鉴定专家与市九医院存在利害关系，进而要求重新进行医疗过错鉴定，本院难以采信。而徐某某所称1998年市九医院为其做手术的医师杨某直至2002年才注册成为执业医师，故侵害了其知情同意权一节，因当时我国尚未实行医师执业注册制度，故对徐某某该主张，本院亦难以采信。在徐某某对上述专业机构出具的鉴定书并无足以反驳的相反证据和理由的情况下，原审法院对该鉴定予以采信进而不支持徐某某的诉讼请求，并无不当。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3,731.44元，由上诉人徐某某负担。
本判决为终审判决。
审判长张铮
审判员赵俊
代理审判员周斌
书记员王屹东
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