上诉人(原审原告)陶某。
委托代理人陈某某。
上诉人(原审被告)上海多鲜乐食品销售有限公司。
法定代表人钱某，总经理。
委托代理人孙某某，工作人员。
上诉人陶某、上诉人上海多鲜乐食品销售有限公司因劳动合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2009)嘉民一(民)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年4月2日，陶某进入上海多鲜乐食品销售有限公司工作，担任开发部主管一职。双方签订期限自2007年4月2日至2008年4月1日的劳动合同，试用期陶某月工资2,450元、月固定加班工资1,050元，转正月工资、固定加班工资未约定。合同届满，陶某继续在上海多鲜乐食品销售有限公司工作。2008年6月30日，上海多鲜乐食品销售有限公司向陶某送达《解除劳动关系协议书》，陶某以该协议无公司盖章，酬劳未结清为由，未签字。2008年8月29日，上海多鲜乐食品销售有限公司向陶某快递《解除劳动关系协议书》。2008年8月30日，陶某签收该邮件。2008年9月3日，陶某向上海市浦东新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求上海多鲜乐食品销售有限公司支付加班工资、工资等。截止2009年2月4日该案件未审结，也未办理中止、中断审理手续。陶某直接诉至上海市浦东新区人民法院。后该案移送至原审法院。陶某起诉要求上海多鲜乐食品销售有限公司支付：1、2008年6月1日至同年9月1日期间工资13,500元及25%的赔偿金3,375元；2、2008年5月1日至同年9月1日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额18,000元；3、2008年9月1日至2009年2月28日期间工资27,000元及25%的赔偿金6,750元；4、2008年9月1日至2009年2月28日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额27,000元；5、2007年9月1日至2008年6月28日期间平时、双休日、法定节假日加班工资6,921.81元。
原审另查，上海多鲜乐食品销售有限公司提供2007年度上海多鲜乐食品销售有限公司总部加班清单，陶某予以确认。该单显示陶某2007年度加班费结算为3,375元。
原审审理中，上海多鲜乐食品销售有限公司提供陶某工资清单，该清单显示2007年5月、6月、7月陶某基本工资2,450元和固定加班工资1,050元；陶某2007年8月至2008年6月基本工资2,800元和固定加班工资1,700元。该清单实发月工资数额与陶某提供的银行查询月工资相一致。上海多鲜乐食品销售有限公司辩称陶某的月工资试用期基本工资2,450元和固定加班工资1,050元、转正后陶某基本工资2,800元和固定加班工资1,700元，结合陶某诉称其月工资为4,500元和银行卡客户交易查询清单，以及双方签订劳动合同，上海多鲜乐食品销售有限公司上述意见，符合常理，予以采纳。
另陶某提供证人张某某、徐某出庭作证，两人均系上海多鲜乐食品销售有限公司公司员工。证人张某某，陈某2009年6月3日陶某继续在公司上班。证人徐某，其陈某2009年2月底，陶某还在公司上班。上海多鲜乐食品销售有限公司辩称二名证人与上海多鲜乐食品销售有限公司存在利害关系，故其证人证言不予采信。陶某未能提供其他证据佐证陶某在上海多鲜乐食品销售有限公司工作期限，结合2008年6月30日上海多鲜乐食品销售有限公司的《解除劳动关系协议书》，以及2008年8月30日，陶某签收《解除劳动关系协议书》邮件，故对于二名证人的证言，不予采信。
原审法院认为，劳动合同届满后，劳动者继续在该用人单位劳动，原用人单位未拒绝的，双方形成不定期劳动合同关系，任何一方均可以提出解除劳动关系。2008年6月30日，上海多鲜乐食品销售有限公司向陶某提供《解除劳动关系协议书》，陶某未签字确认。2008年8月29日，上海多鲜乐食品销售有限公司再次向陶某快递《解除劳动关系协议书》邮件。2008年8月30日，陶某签收该邮件。即上海多鲜乐食品销售有限公司认可此前双方存在劳动关系，而上海多鲜乐食品销售有限公司再次向陶某快递《解除劳动关系协议书》邮件，表明上海多鲜乐食品销售有限公司作出解除与陶某的劳动关系的意思表示。且陶某未能提供其他证据证明之后其继续在上海多鲜乐食品销售有限公司工作，上海多鲜乐食品销售有限公司否认其继续工作，故原审法院确认陶某实际工作至2008年8月30日，即陶某签收邮件之日为双方解除劳动关系的日期。根据我国劳动法的规定，劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利。上海多鲜乐食品销售有限公司应按约及时给付陶某工资。用人单位拒不支付劳动者延长工作时间工资的，应支付克扣或拖欠工资额的25%的补偿金。上海多鲜乐食品销售有限公司拖欠陶某2008年6、7、8月份的工资，可在一个月宽限期内支付，上海多鲜乐食品销售有限公司并未支付，理应支付陶某拖欠工资25%的补偿金。陶某要求上海多鲜乐食品销售有限公司支付2008年6月1日至同年8月30日期间工资13,500元及25%的赔偿金3,375元，合法有据，予以支持。上海多鲜乐食品销售有限公司辩称已支付陶某2008年6月份工资，但未能提供相应的证据证明，故不予采纳。陶某要求上海多鲜乐食品销售有限公司支付2008年9月1日至2009年2月28日期间工资27,000元及25%的补偿金6,750元，缺乏相关的事实和法律依据，不予支持。依据我国劳动法律、法规的规定，平时加班的，按照劳动者本人月工资标准的150%支付加班工资；在休息日工作又不能安排补休的，按照劳动者本人月工资标准的200%支付加班工资；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。陶某每月领取固定加班工资先为1,050元、后为1,700元；另陶某领取2007年度结算的加班费3,375元，且陶某签字确认，故关于2007年度陶某加班工资已结算完毕。陶某要求上海多鲜乐食品销售有限公司支付2007年度加班工资，无事实和法律依据。2008年1月1日至同年8月30日期间，陶某每月领取固定加班工资1,700元；上海多鲜乐食品销售有限公司公司存在陶某的考勤记录，但上海多鲜乐食品销售有限公司应提供而未予提供。故结合陶某2007年度结算的加班费3,375元，对于陶某2008年1月1日至同年6月28日期间加班工资进行推算，确认上海多鲜乐食品销售有限公司应支付的加班工资金额差额为2,250元。根据我国劳动合同法规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。2008年4月1日，双方的劳动合同届满，陶某继续在上海多鲜乐食品销售有限公司处工作，双方应续签劳动合同。2008年6月30日，上海多鲜乐食品销售有限公司向陶某提供《解除劳动关系协议书》，协商不成，陶某未签字确认。但上海多鲜乐食品销售有限公司已提出解除双方劳动关系的意思表示。之后，双方就协议解除劳动关系进行协商，再行签订新的劳动合同，已无必要。故双方签订书面劳动合同的截止日期为2008年6月30日。陶某要求上海多鲜乐食品销售有限公司支付2008年5月1日至2008年6月30日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额的请求，合法有据，予以支持。至于上海多鲜乐食品销售有限公司支付陶某双倍工资的标准，应依据陶某正常出勤工资为准，不包括风险性、福利性的补贴。陶某要求上海多鲜乐食品销售有限公司支付2008年7月1日至2009年2月28日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额，缺乏相关的事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款、第九十一条第(一)项之规定，判决：一、上海多鲜乐食品销售有限公司应于判决生效之日起十日内支付陶某2008年6月1日至同年8月30日期间工资13,500元及25%的补偿金3,375元，合计16,875元；二、上海多鲜乐食品销售有限公司应于判决生效之日起十日内支付陶某2008年5月1日至2008年6月30日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额5,600元；三、上海多鲜乐食品销售有限公司应于判决生效之日起十日内支付陶某2008年1月1日至同年6月28日期间加班工资差额2,250元；四、陶某要求上海多鲜乐食品销售有限公司支付2008年9月1日至2009年2月28日期间工资27,000元及25%的赔偿金6,750元的诉讼请求，不予支持；五、陶某要求上海多鲜乐食品销售有限公司支付2008年9月1日至2009年2月28日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额27,000元的诉讼请求，不予支持；六、驳回陶某的其他诉讼请求。负有金钱某付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审法院判决后，上诉人陶某、上海多鲜乐食品销售有限公司均不服，向本院提起上诉。
上诉人陶某上诉称：上海多鲜乐食品销售有限公司第一次开庭没有到庭，应视为已经放弃答辩、质证、举证的权利，但原审法院未按“缺席审理依法判决”而是重复开庭，导致判决结果大相径庭，故原审法院显属错判。原审法院已经认定上诉人实际工作至2008年8月，故其未签订劳动合同的二倍工资差额至少应计算至2008年9月1日。其在2008年8月30日收到的是公司寄出的解除劳动关系协议书并非退工证明，原审法院据此认定双方于2008年8月30日解除劳动关系与事实不符。事实上，其在2008年9月1日至2009年2月28日继续在公司工作，公司应支付其期间的工资及赔偿金，未签劳动合同的二倍工资差额也应计算至2009年2月28日。上海多鲜乐食品销售有限公司确有考勤记录但未提供，法院应按规定由上海多鲜乐食品销售有限公司承担不利后果即应当以上诉人提供的加班天数及计算方式为基础，推定上诉人应当获得的加班工资。但原审法院未据此判决，应予纠正。上诉人陶某要求撤销原判第二、三、四、五、六项，改判支持其原审时诉请。
上诉人上海多鲜乐食品销售有限公司上诉称：公司是有考勤的，但现在由于员工将考勤材料藏匿，故公司无法提供。由于公司2007年度业务量较多，原来合同约定的加班费不足以支付实际产生的加班费，故公司在年终统一结算时发放加班费差额。但2008年公司业务客观状况发生重大变化，故不应以2007年的加班费来推定以后的加班费，事实上，劳动者在2008年并不存在加班的情况，公司无需支付加班工资。公司向陶某发出解除劳动合同通知的时间其实是2008年6月30日，故双方劳动关系解除的时间为2008年6月30日，原审法院认定陶某工作至2008年8月30日与事实不符，公司也不应支付以后的工资。公司已向陶某支付了2008年6月的工资，不应再支付。上海多鲜乐食品销售有限公司要求撤销原判第一、二、三项，改判公司无需支付上述款项。
本院经审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。
本院认为，根据本案查明的事实，上海多鲜乐食品销售有限公司在2008年6月向陶某提供解除劳动关系协议书，陶某未确认。上海多鲜乐食品销售有限公司又在2008年8月29日，再次向陶某快递解除劳动关系协议书，同时鉴于陶某未能提供其他证据证明之后其继续在上海多鲜乐食品销售有限公司工作，故原审法院确认陶某实际工作至2008年8月30日并无不当，上诉人上海多鲜乐食品销售有限公司称已向陶某支付了2008年6月的工资，未提供相关证据，原审法院据此判决上海多鲜乐食品销售有限公司支付李培锋2008年6月至8月工资及补偿金符合法律规定，本院对上海多鲜乐食品销售有限公司要求不支付2008年6月至8月的工资及补偿金的请求不予支持。陶某上诉要求上海多鲜乐食品销售有限公司支付其2008年9月1日以后的工资、未签合同二倍工资等缺乏事实依据。鉴于上海多鲜乐食品销售有限公司已在2008年6月30日作出解除双方劳动关系的意思表示，陶某上诉要求上海多鲜乐食品销售有限公司支付其未签合同二倍工资差额至2008年8月依据不足，本院对其请求亦不予支持。上诉人陶某已签字确认并领取2007年度结算的加班费，此节应视为陶某2007年度加班工资已结算完毕。上诉人陶某要求以其提供的加班天数及计算方式为基础，推定其应当获得的加班工资，依据不充分；由于存在陶某的考勤记录，而上海多鲜乐食品销售有限公司未提供，原审法院据此并结合陶某2007年度结算的加班费，对于陶某2008年1月至同年6月期间加班工资进行推算，尚属合理。上诉人上海多鲜乐食品销售有限公司要求不支付上述期间的加班工资差额无依据，故原审法院对双方意见未予采纳并无不当，本院对原审法院的该项判决亦予以维持。另，原审法院根据案情需要依法组织庭审，程序合法。陶某以上海多鲜乐食品销售有限公司第一次开庭没有到庭，法院未缺席审理及判决为由认为原审法院错判并无法律依据。综上，原审法院根据查明事实所作判决并无不当，应予维持。陶某、上海多鲜乐食品销售有限公司的上诉理由均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人陶某、上诉人上海多鲜乐食品销售有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审判长卞晓勇
审判员陈某
代理审判员邬梅
书记员刘Ny
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