上海市高级人民法院
民事判决书
(2003)沪高民三(知)终字第X号
上诉人(原审原告)上海华卫电子有限公司，住所地：上海市嘉定区X镇X路X号。
法定代表人谢某某，该公司董事长。
委托代理人富敏荣，上海市新文汇律师事务所律师。
委托代理人曹为群，上海市新文汇律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)上海速网无线信息技术有限公司，住所地：上海市金山区X镇X街X号。
法定代表人朱某某，该公司董事长。
被上诉人(原审被告)上海克劳安电子通信设备有限公司，住所地：上海市X路X号。
法定代表人蔡某，该公司董事长。
被上诉人(原审被告)上海舟翔实业有限公司，住所地：上海市金山区X镇X路X号。
法定代表人朱某某，该公司董事长。
三被告共同的委托代理人徐佩芬，上海市华伟律师事务所律师。
上诉人上海华卫电子有限公司因计算机软件著作权侵权纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2002)沪一中民五(知)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人上海华卫电子有限公司的委托代理人曹为群，被上诉人上海速网无线信息技术有限公司(以下简称速网公司)、被上诉人上海舟翔实业有限公司(以下简称舟翔公司)的法定代表人朱某某，被上诉人上海克劳安电子通信设备有限公司(以下简称克劳安公司)及上述两被上诉人共同委托代理人徐佩芬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2001年10月23日，原告与上海测绘院就原告因制作领路人Ⅲ代产品需使用上海测绘院数字道路图事宜签订了《数字地图提供协议书》，约定上海测绘院许可原告使用其数字地图。数字地图的版权属于测绘院；许可使用不包括数据更新，使用范围限于领路人自主导航系统，原告不得授权他人或在其他项目上使用数字地图信息。许可费用为：原告连同硬件销售领路人产品少于500套的，销售提成费为每套人民币40元，超过500套的，另行协商；原告以系统软件存储器形式销售领路人产品少于500套的，销售提成费为每套人民币20元，超过500套的，另行协商。协议还对其他事宜作了约定。此后，原告开发了系争软件领路人Ⅲ代。
原告曾经与克劳安公司洽谈销售领路人Ⅲ代产品事宜，2001年10月12日，克劳安公司职员蒋曙峰向原告职员孙元忠出具收条，证明收到5套领路人产品，并支付了50％价款，约定剩余价款在一周内付清，原告届时出具发票。蒋曙峰和孙元忠在收条上签字确认。后克劳安公司向原告传真了购销合同，并称决定用舟翔公司的帐号与原告签订合同。原告与舟翔公司并未实际签署该合同，但原告根据克劳安公司的要求就上述5套产品以及另外销售的1套领路人Ⅲ代产品向舟翔公司出具了增值税发票。此外原告还交付了刻录有领路人软件的光盘1张。每套领路人Ⅲ代产品包括“联想天玑x”、“领路人软件”、“电子地图”、“x’x”各一件。6套产品中，5套产品的销售价格为人民币6，500元，另外1套为人民币6，000元。孙元忠还向克劳安公司出具了1份质量保证书，承诺：在大批量供货的情况下，原告负责地图的维护和软件的升级；本次提供的软件中电子地图未经校位，待批量供货后一并升级、维护；本系统若有质量问题，由原告负责退还。三被告确认，领航先驱产品系在领路人Ⅲ代的基础上对道路、绿化进行修改而成。
被告速网公司曾经向广州本田汽车销售永达汽车销售店(以下简称本田销售店)提供过1套领航先驱产品。该店员工李晓炜原以为是原告的领路人产品，当操作出现故障请上海凌宇汽车电子商务有限公司(以下简称凌宇公司)职员张敏来维护时，方知是被告速网公司产品。本田销售店对领航先驱产品作了展示，但未形成销售。
2002年4月11日，上海市徐汇区公证处公证人员应曹为群的申请，以拨号联网的方式接入互联网，并进入网站www.x.net，首页显示速网公司“诚征领航先驱和gps产品各地代理和经销商”；在产品页面中进入领航先驱页面显示领航先驱用户手册；分公司简介页面显示速网公司在西安、沈阳、新疆、深圳等地建立了4个分支机构，从事产品销售、服务及开发。
三被告确认，上述4个分支机构属于被告克劳安公司，克劳安公司亦同意速网公司在网站上用其分支机构作宣传。三被告的办公地址、电话号码相同。被告速网公司、舟翔公司的法定代表人均为朱某某。被告克劳安公司的法定代表人蔡某因长期在海外，亦全权委托该公司副董事长兼总经理朱某某办理公司的一切事务。舟翔公司的股东朱某德兼任克劳安公司的副总经理。亓芳、蒋曙峰均曾在被告速网公司和克劳安公司兼职工作。
2002年4月18日上午，被告速网公司职员亓芳接到电话要求看领航先驱产品，下午原告代理人曹为群携带中星公司的支票和上海市徐汇区公证处的两名公证员(未披露身份)前往速网公司购买该产品，速网公司以支票不能兑现为由拒绝销售。
同月24日，曹为群携带现金与上述公证员(未披露身份)再次驱车前往速网公司，购得领航先驱产品1套。该产品包括联想天玑x、领路人软件、电子地图、x各一件，销售价格为人民币6，460元。速网公司当场开具了上海市商业统一发票，编号为沪iv(82)01－x，购货单位是曹为群。在购买过程中，男公证员由速网公司职员王家良陪同当场驱车试验了产品性能。
2002年7月1日，蒋曙峰通过上海美跃得邦快递服务公司向上海市徐汇区公证处寄交了撤销(2002)沪徐证字第X号公证书的申请书。
另查明，被告速网公司曾经领取过增值税专用发票2本、服务业统一发票(编号为沪iv(83)01－x至x)、商业统一发票(编号为沪iv(82)01－x至x)、收据各1本。上海市金山区国家税务局及其下属亭林税务所证明，速网公司领取的增值税专用发票和收据均已被收回，该公司至今仅开具过普通发票1张，金额为人民币6，460元。
另查明，原告为诉讼支付了律师代理费人民币1万元。
原审法院认为，原告开发了领路人Ⅲ代软件，其软件著作权依法应予保护。原告对系争软件享有署名权、发行权和获得报酬权。速网公司在未经作为权利人的原告同意的情况下，擅自署名、许诺销售和实际销售领航先驱的行为已经构成了对原告计算机软件著作权的侵害。舟翔公司只是在与原告的领路人产品的买卖中充当了名义上的买方，实际与原告发生交易的是克劳安公司。原告除了能证明舟翔公司作为原告产品的名义上的买方外，并无任何证据证明其参与了速网公司以后的署名、许诺销售和销售软件的行为，因此原告主张舟翔公司共同侵权缺乏事实依据。尽管克劳安公司并未实际帮助销售领航先驱产品，但是领航先驱产品已经形成，许诺销售行为也已经作出，一旦有客户需要该产品，速网公司随时可以利用克劳安公司的上述分支机构实施销售，故克劳安公司虽不应就速网公司自行直接销售领航先驱产品的行为承担损害赔偿责任，但仍应就其参与许诺销售侵权产品的即发侵权行为承担民事责任。综合考虑软件的价值、被告的侵权情节、后果以及原告支出的合理的律师费用等因素，酌情确定被告速网公司的赔偿数额。综上所述，被告速网公司和克劳安公司的行为已经分别构成著作权侵权和即发侵权，理应承担相应的民事责任。原告未能证明三被告目前仍持有侵权产品，故其请求销毁侵权产品缺乏依据。至于被告赔礼道歉的范围，鉴于被告通过直接销售、网站许诺销售及销售店展示等多种方式宣传侵权产品，原告请求登报道歉可予支持。依照《中华人民共和国著作权法》(2001年修正)第四十八条第一、二款、《计算机软件保护条例》(2001年修正)第二十三条第(四)、(六)项的规定，判决如下：一、被告上海速网无线信息技术有限公司、上海克劳安电子通信设备有限公司立即停止对原告上海华卫电子有限公司享有的领路人Ⅲ代软件著作权的侵害；二、被告上海速网无线信息技术有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告上海华卫电子有限公司经济损失人民币3，000元；三、被告上海速网无线信息技术有限公司、上海克劳安电子通信设备有限公司于本判决生效之日起30日内在《新民晚报》(中缝以外版面)上向原告上海华卫电子有限公司公开赔礼道歉，内容须经法院审核，费用由该两被告负担。本案受理费人民币5，510元，由原告上海华卫电子有限公司负担人民币2，714元，被告上海速网无线信息技术有限公司负担人民币2，796元。
判决后，上海华卫电子有限公司不服，向本院提起上诉。其上诉的主要理由是：(一)原审判决酌情确定的赔偿数额过低，未能充分保护上诉人的合法权益；(二)上诉人在一审中提供的大量证据充分证明了被上诉人之间共同侵权的故意，所以被上诉人就共同侵权行为也理应承担连带赔偿责任。故请求二审法院撤销一审民事判决主文第二项，依法改判；本案的诉讼费由三被上诉人承担。
被上诉人速网公司、克劳安公司、舟翔公司辩称：克劳安公司不应承担共同侵权的责任。华卫公司是侵权的主要负责人，应将华卫公司列为原审被告。关于赔偿数额，一审认定是正确的。
二审中，上诉人上海华卫电子有限公司提供了如下证据：
1、聘请律师合同；
2、律师承办案件工作时间记录单；
3、律师计时收费标准备案表。
以证明上诉人律师代理费为人民币10，000元。
经质证，被上诉人速网公司、克劳安公司、舟翔公司认为：曹为群律师的工作时间记录单与上海测绘院案有重叠，不能计算。上诉人在一审中未提供聘请律师合同，现在再提供，不应认定。
对于上述证据，本院认为，均不符合不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中的二审程序中的新证据的范围，故本院不予采纳。
本院经审理查明，原审法院认定的事实属实。
本院认为，被上诉人速网公司未经上诉人上海华卫电子有限公司同意，擅自署名、许诺销售和实际销售领航先驱的行为，已经构成了对上诉人计算机软件著作权的侵权。上诉人现诉称，其在一审中提供的大量证据充分证明了被上诉人之间存在共同侵权的故意，所以被上诉人就共同侵权行为也理应承担连带赔偿责任。经查，上诉人在二审中并未提供证据证明被上诉人舟翔公司参与署名、许诺销售和销售系争软件的行为，因此，上诉人认为被上诉人舟翔公司参与共同侵权，缺乏必要的证据。尽管被上诉人克劳安公司参与许诺销售侵权产品，但其行为属于即发侵权，尚未给上诉人造成实际损失，故上诉人要求被上诉人舟翔公司、克劳安公司承担连带赔偿责任，本院难以支持。原审法院综合考虑软件的价值、被上诉人的侵权情节、后果以及上诉人支出的合理的费用等因素，酌情确定被上诉人速网公司的赔偿数额并无不当，二审中上诉人提供的证据不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中的二审程序中的新证据的范围，所以，上诉人认为原审判决酌情确定的赔偿数额过低，未能充分保护上诉人的合法权益的理由，本院难以采纳。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费人民币5，510元，由上诉人上海华卫电子有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王海明
审判员于金龙
代理审判员李澜
二00三年三月十九日
书记员刘洁华
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