广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2005)佛中法民四终字第X号
上诉人(原审原告)赵某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人(原审被告)佛山市顺德区容桂圣特斯数控机械厂，住所地佛山市顺德区X街道办事处红旗中路X号。
负责人罗某某。
委托代理人黎伟贤，广东宏骏律师事务所律师。
委托代理人何泽胜，广东宏骏律师事务所律师。
原审被告周某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人赵某与上诉人佛山市顺德区容桂圣特斯数控机械厂(以下简称圣特斯厂)因劳动合同纠纷一案，均不服佛山市顺德区人民法院(2005)顺法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现己审理终结。
原审法院经审理查明：赵某在2004年5月15日进入圣特斯厂工作，双方在6月18日才补签订劳动合同。双方在合同中约定：一、圣特斯厂聘任赵某为生产厂长、技术主管，时间从2004年6月18日至2007年6月18日。二、赵某全权负责圣特斯厂x数控车床的一切生产、技术、人事管理，功能改进等工作；圣特斯厂支付每台成品机(销售或自用)人民币3500元提成。伙食、电话、住宿补助每月1500元。三、在合同期内，产品有重大质量问题或无法合理安排生产、技术、人事管理工作时，圣特斯厂有权终止合同；若赵某无产品重大质量问题或可合理安排生产、技术、人事管理等工作时，圣特斯厂无权终止合同，如要终止，需同赵某商量，经赵某同意并作相应的补偿(从合作起到终止合同的平均产能)。四、生产两台赵某收取一台半提成，生产三台收取两台提成，四台收取三台提成，五台或五台以上收取百分之一百的提成。合同还对其他事项作了约定。合同有圣特斯厂负责人罗某某的签名，还有周某某的签名。合同签订后，赵某即着手圣特斯厂的人事管理及x数控车床生产的技术、工艺、装配等。从合同签订到2004年9月，在赵某的指导下，圣特斯厂共生产x数控车床5台，其中3台已销售，另有2台双方对质量问题有争议仍放在圣特斯厂内。9月23日，圣特斯厂认为赵某管理不善，且生产出来的车床质量有问题，于是向赵某提出解除劳动合同，赵某在X号离开圣特斯厂。工作期间，圣特斯厂向赵某支付2004年6-8月份的工资共4500元，支付提成8750元。赵某离厂后，双方对2004年9月份的工资及提成问题产生争议，赵某申请仲裁，对仲裁结果不服提出诉讼，要求圣特斯厂、周某某支付工资、提成、拖欠工资的赔偿、圣特斯厂中止合同的赔偿，共计x。5元，另要求圣特斯厂承担仲裁费570元、承担一审的诉讼费。圣特斯厂的性质是个人独资企业，投资人为罗某某。
原审法院经审理认为：赵某与圣特斯厂之间签订的劳动合同合法有效。根据劳动法的有关规定，在合同期内，合同的双方可以以协商一致的形式解除劳动合同，也可以由一方单独提成；在符合劳动法规定的情形时，由单位提出解除劳动合同的，由单位向劳动者支付解除合同的经济补偿金。本案中，圣特斯厂在2004年9月23日向赵某提出要求解除劳动合同，无证据证明赵某具有《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定的情形，故赵某要求圣特斯厂支付解除合同的经济补偿金有理。圣特斯厂解除劳动合同，没有提前一个月通知赵某，赵某要求圣特斯厂支付未提前通知解除合同的经济补偿金有理。圣特斯厂向赵某提出要解除合同，在通知时应同时清偿拖欠的工资，但圣特斯厂并没有这样做，赵某要求拖欠工资的经济赔偿金有理。对上述工资或赔偿的计算标准：因为双方在合同中约定的x数控车床的提成不属劳动法规定的工资，故赵某每月的工资为1500元。圣特斯厂应向赵某支付解除合同的经济补偿金及未提前通知解除合同的经济补偿金，各为一个月的工资1500元。根据赵某提供的工资表复印件及劳动法对支付工资的规定，如圣特斯厂没有确切证据证明支付工资的方式是从上一个月的15日至本月的15日为工资的一个支付期，原审法院认定圣特斯厂在2004年7月15日、8月14日、9月15日所支付的只是2004年6月、7月、8月的工资，即圣特斯厂仍拖欠赵某2004年9月份的工资1500元，圣特斯厂另应支付拖欠工资的补偿金375元。赵某认为在圣特斯厂期间共生产车床7台，虽然赵某入厂的时间是2004年5月15日，但赵某没有证据证明圣特斯厂在5月15日至6月18日期间生产的车床与其技术或指导有关，故赵某要求该期间3台车床的提成无理，原审法院不予支持。仍放在圣特斯厂内的2台车床，双方对质量问题有争议，因为车床是在赵某的直接指导下生产出来的，故对质量问题的举证责任在赵某，赵某既没有证据证明车床没有质量问题，也不愿意申请鉴定来确定，故赵某要求该2台车床的提成无理，原审法院不予支持。根据合同约定，赵某可收取3台车床百分之一百的提成，为x元，扣除圣特斯厂已付的8750元，圣特斯厂还应支付1750元。仲裁委对仲裁费的分摊合理，原审法院不作更改，圣特斯厂应承担本案的诉讼费。赵某认为周某某是圣特斯厂的合伙人证据不足，原审法院不予采信。圣特斯厂认为赵某的诉讼请求超出仲裁范围，原审法院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第二十八条、第五十条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条，《广东省劳动合同管理规定》第二十六条的规定，判决圣特斯厂在判决发生法律效力之日起5日向赵某支付工资1500元、工资补偿金375元、解除合同的经济补偿金1500元、未提前通知解除合同的补偿金1500元、提成1750元，合共6625元。驳回赵某其他的诉讼请求。本案一审受理费50元，由圣特斯厂承担。
上诉人赵某不服上述判决，向本院提起上诉称：赵某与圣特斯厂罗某某，周某某签订生产技术管理合同。该厂自2003年建厂至2004年5月仅生产了一台机，根本不具备生产该类高技术含量的产品与技术能力。2004年4月份所订深圳建立达厂两台机，5月初本应发货，但中旬仍然无法发货，此时罗某某、周某某数十次找赵某商量。希望聘请其加入，经协商后于2004年5月15日接受聘请，并约定赵某负责该厂生产、技术、人事、管理等事项，圣特斯厂支付每台成品机3500元计件提成工资。伙食、电话、住宿等补助工资1500元每月。双方同时口头约定，如遇技术难题该厂暂无确切把握解决时，可外协处理或外购暂处理，待该厂有能力解决问题时再自行生产。并争取在生产10至15台左右稳定其工艺与技术。并于6月18日签订正式书面合同。2004年9月份生产中发现机床主轴有轻微发热现象。本应组织人员攻关或外协、外购解决问题，但该厂提出要解除合同，同时拒付9月工资与7台机器的提成工资。赵某在职期间共生产7台成品车床，只收到2。5台计件提成工资与6、7、8月基本工资。上述事实已由原审判决认定清楚，但原审判决在适用法律上不当，主要有以下几方面：1、《劳动法》规定工资是劳动者在职期间的所有收入，当然包括x数控机床的计件提成收入工资，何况原审法院已认定该合同是劳动合同且合法有效，则说明该合同所约定的所有条款没有违反劳动合同的规定。所以该劳动合同中x数控机床的提成应该受到劳动法保护。2、根据《广东省佛山市顺德区人民法院举证通知书》第四条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负责举证责任。”的规定，该证据举证应由圣特斯厂负责，但是该厂并没有向原审法院提供任何证据证明赵某在一个多月工作中所从事的工作与x数控车床生产无关，以及证明两台x数控车床有重大质量问题，同时原审法院也认可赵某可以百分百收取3台车床提成，即认可其在任职期间生产的车床数量达5台或5台以上，所以赵某认为原审判决不妥。原审判决中认定在5月15日与6月18日期间生产的3台车床有误，应为2台，即6月9日发货的两台车床是在赵某主持下生产的，该两台车床是赵某任职后生产的第一批车床，有销售合同为证。从2004年5月15日至2004年9月27日圣特斯厂单方面解除合同时共生产7台车床。综上所述，故请求二审法院判令圣特斯厂向赵某支付x.5元，包括2004年9月份的基本工资1500元，未提前通知解除劳动合同的经济补偿金7625元，成品车床计件提成工资x元，拖欠工资的经济补偿金4312。5元，单方解除合同的经济补偿金7625元，仲裁费250元以及一审诉讼费50元，并判令由圣特斯厂承担二审诉讼费用。
上诉人赵某在二审期间没有提交新证据。
上诉人圣特斯厂上诉并答辩称：一、周某某并非本案适格的当事人，其与赵某从2004年3月起租用圣特斯厂的厂房搞联合经营，原审法院把赵某在圣特斯厂租用场地的时间误以为是其入厂时间是错误的。赵某是在2004年6月X号才进入圣特斯厂工作的，这一点有各方当事人都确认的《x数控车床生产、技术管理合同》为证，这是无可争议的事实，原审判决错误地认定赵某是在2004年5月15日入厂工作显然是没有事实依据的。事实上，在2004年6月18日之前，赵某是与周某某在圣特斯厂处租赁场地搞联合经营，并因此产生纠纷，有圣特斯厂提交的另案材料【(2005)顺法民一初字第X号判决】为证。赵某直到2004年6月18日才不顾原联合经营而跑到圣特斯厂处任职。所以应当认定双方从2004年6月18日开始建立劳动关系，因此原审判决该部分事实认定有错误。二、圣特斯厂解除与赵某之间的劳动合同是合法有据的，因此不必赔偿给赵某有关补偿金。首先，赵某严重违反劳动合同，工作能力根本不能胜任合同要求，且违约在先，圣特斯厂解除其合同有理有据，因此不必赔偿其解除劳动合同的经济补偿金和未提前通知解除劳动合同的经济补偿金。赵某入厂工作以来，工作表现极差：根本不具备有关技术能力，车床存在质量问题，受客户投诉，也使圣特斯厂商誉和经济受到极大的损害；对工人的态度极差，严重破坏圣特斯厂的生产秩序；同时对客户也谎言不断，经常搪塞推委过错，造成极坏影响。在这种严重违反劳动合同致使无法达到合同目的的情况下，圣特斯厂惟有解除其劳动合同。因此，不必赔偿其解除劳动合同的经济补偿金和未提前通知解除劳动合同的经济补偿金。其次，由于双方在2004年6月18日才开始建立劳动关系，并于9月23日解除合同，这也是明确的事实，因此双方劳动关系存续时间为3个多月，不足半年。根据有关规定，解除劳动合同的经济补偿金和未提前通知解除劳动合同的经济补偿金因劳动关系存续不足半年，应当各补半个月，而原审判决错误的判令圣特斯厂各补一个月的补偿金，显然是适用法律错误。最后，赵某在圣特斯厂处工作时，共生产了三台车床，两台半成品，因此只能够依照双方都确认的劳动合同约定：“生产三台支付两台提成。”那么，圣特斯厂实际上应当支付赵某提成金额为7000(每台3500元，提两台)，而圣特斯厂实际支付的提成金额是8750，已经超出了1750元，这1750显然是不当得利，依法应当返还给圣特斯厂。至于两台半成品，根据劳动合同，车床是在赵某的直接领导下生产出来的，因此对质量问题的责任应当由赵某承担，举证责任在赵某方，而赵某既没有证据证明车床没有质量问题，也不愿意申请鉴定来确认，因此应当由赵某对此承担举证不能的后果，即应当扣除1750元返还给圣特斯厂。综上所述，原审判决事实认定有错误，适用法律有错误，而圣特斯厂解除其合同有理有据，因此，请求撤销原审判决，依法改判驳回赵某的全部诉讼请求，并承担本案的诉讼费用。
上诉人圣特斯厂在二审期间没有提交新证据。
上诉人赵某针对圣特斯厂的上诉答辩称：首先在2004年5月15日应周某某、罗某某之邀，赵某去佛山市顺德区容桂圣特斯数控机械厂工作的，并同周某某、罗某某签订劳动合同，已经佛山市顺德区劳动局、佛山市顺德区法院调查无误，并且也有证据证明是事实。根据劳动法规定，解除劳动合同的经济补偿金和未提前通知解除劳动合同的经济补偿金以及拖欠工资的经济补偿金，若劳动关系存续不足一年的以一年计，即应当各补偿一个月。其次，赵某自在佛山市顺德区容桂圣特斯数控机械厂工作时起，不管是作为员工还是朋友，一直尽职尽责，努力为该厂节约成本，提高产品质量和经济效益，解决重大技术难题，使一个濒临破产的厂起死回生，圣特斯厂为了节省开支，获取最大的收益，借故解除合同，以期达到侵占属于赵某的收益，不给予赔偿，也拒付拖欠的工资提成。根据劳动法的有关规定，在合同期内，合同的双方可以以协商一致的形式解除劳动合同，也可以由一方单独提出；在符合劳动法规定的情形时，由单位提出解除合同的，单位应向劳动者支付解除合同的经济补偿金。在本案中，圣特斯厂在2004年9月23日向赵某提出解除劳动合同，无证据证明赵某具有《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定的情形，故赵某要求圣特斯厂支付解除合同的经济补偿金合法有理；圣特斯厂单方解除劳动合同，没有提前一个月通知赵某，赵某要求其支付未提前通知解除合同的经济补偿金合法有理；圣特斯厂向赵某提出要解除合同，在通知时应同时清付尚欠的工资，但是圣特斯厂没有这样做，故赵某要求拖欠的工资的经济赔偿金合法有理。最后，赵某在任职期间该厂只生产x数控车床一种产品，所有的工作都是围绕x数控车床展开的，如果不是生产x数控车床而工作，那一个余月的工作又是作什么的呢赵某从2004年5月15日任职至2004年9月27日圣特斯厂单方解除合同为止共生产了7台车床。共应收取计件提成收入工资7×3500=x元减去已收提成工资8750元为x元，6月、7月、8月、9月基本工资共6000元减去已收6月、7月、8月基本工资为1500元，故圣特斯厂还应支付成品车床计件提成工资人民币(3500×4。5)=x元。
经审查，双方当事人除对原审判决认定的“赵某在2004年5月15日进入圣特斯厂”有异议外，对原审判决认定的其余事实均无异议，本院对此予以确认。
本院查明：赵某认为其在2004年5月15日进入圣特斯厂的依据是其在一审诉讼中提交的供货合同及黄勇的证言。
本院认为：本案属劳动合同纠纷案。本案争议的焦点之一是赵某何时进入圣特斯厂工作。赵某主张系于2004年5月15日与圣特斯厂形成劳动关系，依据的是其提交的供货合同及黄勇的证言。从供货合同来看，并没有双方关于劳动关系的约定，而证人黄勇也没有出庭作证，因此，赵某认为其系于2004年5月15日进入圣特斯厂的主张，本院不予采信，原审判决的认定错误，应予纠正。本案争议的焦点之二是赵某的提成是否属于工资范围以及提成数额是多少。本案双方当事人关于赵某生产车床的提成系赵某提供劳动后由圣特斯厂支付给赵某的劳动报酬，属于赵某的工资。原审判决认定该提成不是工资错误，应予以纠正。赵某在圣特斯厂工作期间共生产x车床5台，对其中的2台，圣特斯厂认为存在质量问题没有给予赵某提成，但圣特斯厂并没有提供证据证明该2两台车床存在质量问题，况且双方签订的《x数控车床生产、技术管理合同》上也没有对车床提成的质量要求进行约定。故按照双方的合同约定，圣特斯厂应当向赵某支付5台车床的提成，计3500×5＝x元，扣除圣特斯厂已支付的提成8750元，圣特斯厂还应向赵某支付8750元的提成及该提成工资的经济补偿金8750×25%＝2187.5元。本案争议的焦点之三是圣特斯厂解除与赵某的劳动合同是否合法。圣特斯厂上诉认为其解除与赵某的劳动合同合法有据，但其在诉讼中并没有提供赵某在工作中存在管理不善，车床质量有问题的证据证明其解除与赵某的劳动合同具有合法的理据，故对圣特斯厂的上述主张，本院不予支持。圣特斯厂违法解除与赵某的劳动合同应当向赵某支付未提前30日通知解除劳动合同补偿金及违法解除劳动合同经济补偿金，由于赵某在圣特斯厂工作未满一年，应按一年的标准支付，故上述两项补偿金均为赵某1个月的月平均工资。赵某的月平均工资的计算方法是基本工资加提成工资：1500＋x÷3＝7333.3元。本案争议的焦点之四是圣特斯厂是否应向赵某支付2004年9月份的工资。双方当事人对赵某已收取三个月的基本工资4500元均无异议，只是赵某认为系2004年5月至8月的工资，但根据本院查明赵某系2004年6月18日与圣特斯厂成立劳动合同关系，故圣特斯厂已支付的4500元是赵某2004年6月18日至9月18日的三个月的基本工资。故赵某请求圣特斯厂向其支付2004年9月份的基本工资1500元，无事实和法律依据，本院不予支持。但圣特斯厂还应向赵某支付2004年9月18日至圣特斯厂解除与赵某劳动合同期间5天的基本工资即1500÷30×5＝250元及拖欠该工资25%的经济补偿金62。5元。
综上所述，原审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当，应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)、(三)项的规定，判决如下：
一、撤销佛山市顺德区人民法院(2005)顺法民一初字第X号民事判决第二项；
二、变更佛山市顺德区人民法院(2005)顺法民一初字第X号民事判决第一项为：佛山市顺德区容桂圣特斯数控机械厂在本判决发生法律效力之日起五日内向赵某支付工资250元及经济补偿金62.5元、提成工资8750元及经济补偿金2187.5元，解除劳动合同经济补偿金7333.3元，未提前30日通知解除劳动合同经济补偿金7333.3元，合共x。6元。
三、驳回赵某的其他诉讼请求。
本案仲裁费500元，由赵某与佛山市顺德区容桂圣特斯数控机械厂各负担250元。本案一审受理费50元、二审受理费50元，合共100元，由赵某、佛山市顺德区容桂圣特斯数控机械厂各负担50元。
本判决为终审判决。
审判长刘建红
代理审判员万继初
代理审判员万晓庚
二00五年九月二日
书记员黄健晖
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
