上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2002)沪二中民三(商)终字第X号
上诉人(原审原告)许某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人高树声，上海市树声律师事务所律师。
委托代理人丁云江，上海市树声律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)上海四方工贸公司泡沫塑料厂，住所地上海市X路X号。
法定代表人王某某，该厂厂长。
委托代理人孙某某，男，X年X月X日出生，汉族，上海四方锅炉厂职工，住（略）。
被上诉人(原审被告)上海四方锅炉厂，住所地上海市X路X号。
法定代表人白某某，该厂厂长。
委托代理人陆某某，该厂职工。
上诉人许某某因企业承包合同纠纷一案，不服上海市闸北区人民法院(2001)闸经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2003年1月7日公开开庭审理了本案，上诉人许某某及其委托代理人高树声，被上诉人上海四方工贸公司泡沫塑料厂(以下简称塑料厂)委托代理人孙某某，被上诉人上海四方锅炉厂(以下简称四方锅炉厂)委托代理人陆某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：1、许某某系塑料厂原副厂长。1998年4月28日，许某某作为承包方与发包方上海四方锅炉厂综合服务公司(以下简称锅炉厂服务公司)签订风险承包经营协议书一份(附1998年1月31日由许某某与王某某、葛益群签字确认的塑料厂资产认定表)，协议约定：许某某全责风险承包经营塑料厂；承包期限为三年，从1998年2月1日起至2002年1月31日止；承包经营范围为塑料厂现有净资产；发包方提供厂房、仓库、办公用房及水、电、气，承包方个人出资风险承包抵押金人民币2万元全责生产、经营、管理并对承包的净资产实行保值；承包费以承包方销售额计算，承包方年销售总额在人民币80万元以内，发包方固定收取人民币8万元承包费，销售总额在人民币80万以上部分，发包方按10%提取承包费；每年承包费分两期支付，第一期为每年6月底支付人民币4万元，第二期为次年年初按上年的销售总额结算支付；发包方的权利为收取承包费，对承包方不履行协议的追究和财务的检查、监督；发包方的义务为支持承包方生产并补充一个门市部，协调政府有关事宜，指导承包方管理，协调四方锅炉厂有关部门提供水、电、气；承包方的权利为生产经营决策、人事调配和职工收入分配；承包方的义务为承担现有七名正式职工一切费用开支，对现有承包资产保值，若有亏损承担个人赔偿责任，风险金人民币2万元充当亏损，然后再由个人补足亏损；承包方还需每月上报财务报表一份，承担一切经营的民事责任，遵纪守法、合法经营、按章纳税，自觉接受总厂的规章制度。
2、1998年2月1日，许某某开始承包经营塑料厂，至1999年3月31日，因故许某某终止承包，历时十四个月。审理中，双方均确认承包费共计为人民币93，333。33元。
3、锅炉厂服务公司系由四方锅炉厂组建，但未经工商核准登记。塑料厂系集体企业(法人)，其投资开办单位为四方锅炉厂。2001年4月，塑料厂被上海市工商行政管理局闸北分局以逾期未年检为由吊销了营业执照，后未依法成立清算组。
4、审理中，原审法院委托上海求是会计师事务所有限公司进行审计。审计结论为：1、经审计调整后，许某某承包期间塑料厂净亏损人民币112，983.73元；2、承包终止时塑料厂应收帐款中许某某承包期间发生额为人民币558，533.66元(2001年1月31日有人民币579，101。87元已结清)，其他应收款中许某某承包期间发生额为人民币1万元；应付帐款中许某某承包期间发生额为人民币207，847。72元，其他应付款中许某某承包期间发生额为人民币44，530。64元。
5、关于许某某第一项诉请中的预提费用一节。(1)审计报告中的审计情况注明：负债中的第三项预提费用人民币115，000元，系预提1999年第一季度的水、电、气费，此金额已入许某某承包期的费用；(2)葛益群原系塑料厂法定代表人，1997年退休后受聘与王某某一同组建锅炉厂服务公司。2002年7月20日，葛益群提交证词称：许某某与蒋惠华于1999年初提出以预提费用的方法借财务帐面的平衡，实属财务科目的技术处理；(3)2002年9月14日，蒋惠华(其原任塑料厂财务，许某某承包后塑料厂派其续作承包期内财务)提交证词称：预提费用人民币115，000元系经开会研究决定借财务科目作帐而已，而不是作水、电、煤上缴的。
6、关于许某某第一项诉请中未开发票的已收应收款一节。审计报告附件11注明未开发票的应收三家单位帐款，即北京燕京创业科技开发有限公司人民币4，500元、上海欣科建设工程有限公司人民币1，337。22元、咸阳四通房产物资总公司(以下简称咸阳四通公司)人民币15，000元均为负数。审计报告中的审计情况注明：应收帐款中咸阳四通公司人民币15，000元为暂收夏利车款，据许某某称系暂收处理旧夏利车所得的收入，但承包时资产认定表后附的固定资产清单未查见该车辆。
7、关于许某某第一项诉请中的库存一节。审计报告另列关于许某某承包结束时帐外物资盘存情况的说明，内容为：根据上海审计事务所沪审晨财(99)第X号《关于上海四方工贸公司泡沫塑料厂许某某厂长任职期间经济责任审计的报告》，1999年3月31日塑料厂实际盘存存货金额人民币100，799。45元，是当时的帐外物资，可认定属许某某所有。
8、关于许某某第二项诉请一节。审计报告附件14应付帐款明细表中有一户名为常熟明星塑料制品有限责任公司(以下简称常熟明星公司)，金额计人民币26，648。56元。此款，许某某个人已作垫付。
9、关于许某某第三、四、五项诉请一节。审计报告附件15其他应付帐款明细表中有一户名为许某某，分别为：(1)1998年3月24日暂存款人民币4万元(系许某某出借的人民币2万元借款及交付的人民币2万元风险承包抵押金)；(2)1999年3月30日费用报销人民币9，282。64元。
10、关于许某某第六项诉请一节。审计结论注明：许某某承包期共购入模具十笔，一笔未注明数量，其余九笔的合计数量为十六副。审计报告附件9模具查证表注明：上述共计价人民币91，917。16元的模具，均入借方科目生产成本或产品销售成本或制造费用。
11、关于许某某第七项诉请一节。1998年8月，许某某以个人名义购买牌照号码为沪B－x的海蓝色普通漆桑塔纳改进型轿车(以下简称桑车)一辆。1999年8月20日，许某某因涉嫌侵占单位财产罪而被上海市公安局闸北分局(以下简称闸北分局)刑事拘留。同年11月18日，闸北分局扣押了上述车辆。同年11月23日，闸北分局将该车发还给四方锅炉厂。2000年7月3日，原审法院以(2000)闸刑初字第X号刑事判决书判决：(1)许某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；(2)追缴非法所得，发还被害单位。
原审法院审理后认为：1、预提费用人民币115，000元是否可冲抵许某某承包期内的亏损预提费用指尚未支付而预为提取的各项费用，但并非日后必须予以支付，其目的是为正确计算各期生产费用或商品流通费，故对于本案所涉的预提费用人民币115，000元，许某某并非在预提后必须支付。该预提费用系预提1999年第一季度的水、电、气费，现是否可冲抵亏损，要看许某某是否有义务支付上述费用。首先，承包协议约定发包方提供厂房、仓库、办公用房，并有义务协调提供水、电、气，但有权向承包方收取的仅为承包费。而承包方的义务中也并未约定应支付水、电、气费，故四方锅炉厂辩称该费许某某应予支付没有依据。再者，塑料厂并无单独的表具用以计算该费用。最后，承包协议约定承包费以承包方销售额计算，当销售额为人民币80万元以内的固定为人民币8万元，当销售额为人民币80万元以上的，以上部分按10%再提取，可见，四方锅炉厂应已充分考虑到费用的问题，许某某并无义务向四方锅炉厂支付其承包期间的水、电、气费。关于许某某在签约后是否已同意支付该费，对此，许某某作否认表示并提交了葛益群及蒋惠华的证词，两人均称预提人民币115，000元仅为财务作帐而非作费用上缴。葛益群系未最终成立的锅炉厂服务公司组建者之一，而本案承包协议的发包方即为锅炉厂服务公司，且葛益群在1998年1月31日塑料厂资产认定表上签字，可见，其可代表发包方。而蒋惠华系塑料厂派出的财务，故两人的证词均应予确认。综前所述，许某某无义务、且未同意向四方锅炉厂支付水、电、气费，故本案所涉的预提费用人民币115，000元可充抵许某某承包期内的亏损。
2、许某某要求塑料厂返还十八副模具费人民币91，917。16元的诉请，可否支持本案所涉模具系为生产客户要求的特定产品所定制、使用和消耗，产品销售额中应已包含了合理的定制模具费。财务帐中，上述模具也均已入借方科目的生产成本或产品销售成本或制造费用。而且，现无模具尚存的证明，承包协议也未约定待承包结束后四方锅炉厂有义务返还模具或其费用，故许某某要求返还模具费的依据不足，不予支持。
3、本案中可否处理许某某要求返还桑车的诉请本案所涉桑车虽系许某某以个人名义购买，但此车在许某某涉及职务侵占罪一案中被闸北分局扣押。嗣后，该局在法院判决前将此车发还给四方锅炉厂，许某某如要求返还可与闸北分局交涉。再者，本案系企业承包合同纠纷，桑车与本案无关，故本案中对许某某该项诉请不作处理。
综上，原审法院认为，锅炉厂服务公司未经工商登记设立，故其在承包协议中相应的权利、义务应由其组建单位四方锅炉厂承担，本案所涉的承包协议成立。因该协议未违反法律禁止性规定，且系当事人真实意思表示，故应认定有效，各方应按协议约定享受权利、承担义务。虽本案的审计结论为承包方即许某某在承包经营期间亏损人民币112，983.73元，但预提费用人民币115，000元、帐外物资人民币100，799.45元及三笔未开发票的已收应收款人民币20，837。22元可充抵亏损，在扣除许某某应付的承包费人民币93，333.33元后，塑料厂应返还许某某人民币30，319。61元。至于许某某个人垫付给常熟明星公司的货款人民币26，648.56元、借款和风险承包抵押金各人民币2万元及报销费用人民币9，282。64元，塑料厂也应返还许某某。但许某某诉请塑料厂返还十八副模具费人民币91，917。16元无依据，不予支持。因桑车与本案无关，故本案不作处理，许某某可另行交涉。另，许某某以四方锅炉厂低价出卖设备为由要求其承担连带责任没有依据，但由于塑料厂已被工商管理部门吊销营业执照，故四方锅炉厂作为其投资开办单位理应承担清理责任。据此判决：1、塑料厂应支付许某某人民币30，319。61元；2、塑料厂应返还许某某代垫给常熟明星公司的货款人民币26，648。56元；3、塑料厂应归还许某某借款人民币2万元；4、塑料厂应返还许某某风险承包抵押金人民币2万元；5、塑料厂应支付许某某报销费用人民币9，282。64元；6、四方锅炉厂应于判决生效之日起三个月内对塑料厂的财产进行清算，并以清算的财产清偿许某某上述款项；7、许某某其他诉讼请求不予支持。案件受理费人民币8，249.20元、审计费人民币2万元，原审法院判决由许某某负担人民币14，614。20元，塑料厂和四方锅炉厂共同负担人民币13，635元。
判决后，许某某不服，向本院提起上诉称：1、本案所涉桑车系许某某在承包期间为开展业务方便而添置，后被公安机关扣押。现许某某已退赔了公安机关认定的非法所得，故四方锅炉厂理应将公安机关发还的桑车返还给许某某。2、原审已查明，许某某在承包期间共购入总价为人民币91，917。16元的模具，且模具已计入成本，该模具应属许某某的财产。虽有三副模具被客户取走，但四方锅炉厂仍应将剩余模具的费用返还给许某某。3、从承包合同的订立看，发包方是锅炉厂服务公司，后该公司未经工商核准登记，而锅炉厂服务公司又是由四方锅炉厂组建的，故从法律意义上讲，四方锅炉厂是实际发包方。双方终止承包关系后，四方锅炉厂将塑料厂部分设备廉价出售，并占用所得款项。从审计报告显示，许某某承包期间的应收款已收回，但该部分款项也被四方锅炉厂占有。许某某承包期间曾购入跃进牌卡车一辆，现也不知去向。四方锅炉厂侵占塑料厂财产的行为已造成许某某的经济损失，理应就塑料厂对许某某负有的相关义务承担连带责任。综上，请求撤销原审判决，支持许某某在原审中提出的全部诉讼请求。
二审中，许某某提供收据三张，旨在证明四方锅炉厂低价出售塑料厂设备。
塑料厂辩称：桑车系许某某在承包经营期间的非法所得，后由公安机关发还给四方锅炉厂，塑料厂无义务将桑车返还给许某某。模具虽是许某某在承包经营期间购买，但模具属于低值易耗品，且模具的所有权并不属于塑料厂，部分模具亦已归还给了客户，故许某某无权要求返还模具。塑料厂系由四方锅炉厂投资成立，与四方锅炉厂属分别独立的企业法人。许某某提供的收据是真实的，但当时由于塑料厂已停止生产经营，为防止损失扩大，故由塑料厂自行处理了部分设备，所得款项亦已入塑料厂帐。至于跃进牌卡车，塑料厂未曾看到过。鉴于此，四方锅炉厂在承包结算过程中不存在过错，更不应承担连带责任，请求驳回许某某的上诉请求。
二审中，塑料厂提供许某某出具的借条一份，该借条载明：“人民币陆某元许某某”，旨在证明该笔借款应在许某某的报销费用中予以扣除。许某某确认该借条系由其出具，但表示借款时间及是否已归还均已记不清，应以塑料厂的帐册记载为准。庭审中，各方当事人均确认该笔借款未纳入审计的范围。
四方锅炉厂辩称：同意塑料厂的意见。承包协议的发包方是锅炉厂服务公司，并非四方锅炉厂。塑料厂自行处理设备，属于正常的经营活动，且所得款项已由塑料厂取得，故许某某无理由要求四方锅炉厂承担连带责任，请求维持原审判决。
为此，四方锅炉厂提交现金解款单两张，旨在证明塑料厂出售设备所得款项均已进入塑料厂帐目。许某某对于解款单的真实性不持异议，但认为当时塑料厂已处于停业状态，四方锅炉厂作为投资开办单位，有占用该笔款项的便利条件。就其该节主张，许某某表示无法提供相应证据证明。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：1、本案中许某某提起的是合同纠纷之诉，而返还桑车一节，则系许某某在被刑事处罚过程中发生的纠纷，不属于合同之诉审理范围，许某某可另外主张权利。
2、从已查明的事实看，系争承包协议中并未就模具的权属作出明确约定，而所涉模具均已在塑料厂的财务帐中计入生产成本或产品销售成本或制造费用。现许某某提出塑料厂返还模具费的请求，与事实相悖，本院不予支持。
3、鉴于塑料厂已被工商管理部门吊销营业执照，而四方锅炉厂又系塑料厂投资开办单位，故四方锅炉厂理应对塑料厂承担相应的清算责任。关于许某某提出四方锅炉厂低价出售塑料厂设备一节，双方均确认设备系塑料厂在许某某承包前购入，属塑料厂资产，而出售设备则发生在双方承包关系终止后，且塑料厂提供之解款单足以证明相关款项已进入塑料厂帐户。许某某称四方锅炉厂占用该笔款项，缺乏相应证据佐证，本院不予采信。根据承包协议的约定，许某某负有对承包资产进行保值的义务。审计部门系在综合考虑了许某某承包期间应收、应付款及其他因素基础上作出承包亏损的审计结论，故许某某上诉称四方锅炉厂占用应收款，与事实不符，本院亦不予采信。关于在许某某承包期间塑料厂曾购入一辆跃进牌卡车一节，仅在审计报告关于固定资产原值中有记载，但并无证据证明双方终止承包时，该卡车系由塑料厂控制并使用，据此也无法得出四方锅炉厂占用塑料厂财产的结论。据此，许某某基于上述理由提出由四方锅炉厂承担连带责任的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
4、关于许某某出具的借条，鉴于该借条上既未明确出借人，也未记载借款时间，无法确认该笔借款是否发生在承包经营期间，故对于塑料厂提出在相关费用中予以扣除的要求，本院不予支持。
综上所述，原审法院所作判决，并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币8，249。20元，由上诉人许某某负担。
本判决为终审判决。
审判长李蔚
代理审判员张震宇
代理审判员周菁
二00三年二月二十八日
书记员陶静
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