广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2005)佛中法民四终字第X号
上诉人(原审被告)佛山市顺德区金泰德胜电机有限公司，住所地佛山市顺德区X街道市X路段。
法定代表人叶某某。
委托代理人李琦，北京市天元律师事务所律师。
委托代理人梁某甲，女，X年X月X日出生，住（略）－X号。
上诉人(原审第三人)佛山市顺德区德胜集团有限公司，住所地佛山市顺德区X路X路段X号。
上诉人(原审第三人)谢某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人(原审第三人)朱某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人(原审第三人)罗某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人(原审第三人)梁某乙，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人(原审第三人)冯某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上述六上诉人佛山市顺德区德胜集团有限公司、谢某某、朱某某、罗某某、梁某乙、冯某某的委托代理人苏用和、邱萍，均为广东声达律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)周某某，男，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人李双成，广东大良律师事务所律师。
委托代理人吴智娟，广东大良律师事务所律师助理。
上诉人佛山市顺德区金泰德胜电机有限公司(以下简称金泰公司)、佛山市顺德区德胜集团有限公司(以下简称德胜集团)、谢某某、朱某某、罗某某、梁某乙、冯某某因与被上诉人周某某劳动争议纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2004)顺法民一初字第x号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，被上诉人周某某于1970年10月进入原顺德电机厂工作，后顺德电机厂转制为顺德市德胜电机有限公司(以下简称德胜公司)，周某某与德胜公司签订了相应的劳动合同，合同期限由2000年11月6日至2005年11月25日止。后来，德胜公司于2002年4月又与美国金纳科技亚洲控股公司合资成立了金泰公司。金泰公司成立后，接收了包括周某某在内的德胜公司的员工，并从2002年5月1日起将劳动合同的用人单位变更为金泰公司。金泰公司与周某某签订劳动合同的同时，一并签订一份《保密和非竟争协议》。2004年4月14日，金泰公司向周某某发出《关于待岗安排的通知》，通知周某某因组织及生产情况需要，决定从2004年4月14日起安排周某某待岗，待岗时间至另行通知结束日止(如劳动合同期满仍未通知安排上班的，劳动合同期限满时双方关系自然终止)，待岗期间的生活费按每月500元标准发给，周某某在2004年4月14日前办理好交接工作后离厂。周某某收到通知后，认为金泰公司单方变更其工作内容和劳动报酬，安排其待岗和降低待遇，遂向佛山市顺德区劳动争议仲裁委员会提请仲裁，请求依法解除与金泰公司的劳动关系，由金泰公司向其支付经济补偿金、额外经济补偿金和一个月工资的经济补偿金，并依法确认双方签订的《保密和非竟争协议》无效。
佛山市顺德区劳动争议仲裁委员会于2004年8月17日作出顺劳仲案字[2004]第X号仲裁裁决书，裁决认为因双方的劳动合同于2005年11月25日终止，该合同虽然约定了金泰公司可根据生产情况调整周某某的工作或工种，但待岗并不是工作岗位或安排工作的方式，故金泰公司单方面对周某某作出待岗安排应视为金泰公司单方面变更劳动合同，故应承担由此造成周某某的工资收入损失，遂裁决金泰公司向周某某支付2004年4月至7月的部分工资6321.82元，并支付工资25％的赔偿费1580.46元。周某某对仲裁裁决不服，向一审法院提出起诉。在此期间，金泰公司只向周某某支付至7月份的工资402.98元，并于2004年8月20日以周某某自离为由向顺德区社会保险基金管理局办理了减员手续。
另外，周某某与金泰公司双方签订的《保密和非竟争协议》，其内容除对双方的保密义务作了约定外，其中的第1条规定：除非金泰公司另外书面明确同意，在周某某受雇金泰公司期间，以及周某某和金泰公司的雇用关系终止或届满后与周某某受雇于金泰公司的时间长度相等期间内(不超过3年)，周某某同意，不得：(1)直接或间接(用投资或其他方式)同金泰公司竞争，中国生产或销售与金泰公司产品相同或实质上相同的产品。(2)第7条规定：周某某承认并同意，周某某受雇于金泰公司而有权获得的收入待遇，构成其履行本协议项下义务的契约性的或法定的安全、充分的对价。
另查，周某某在2003年4月至2004年3月的月平均工资为2330元，周某某在2004年4月份收取的工资为1498。18元。根据顺德区社会保险基金管理局出具的证明，可确认周某某在原顺德电机厂、德胜公司的工作年限约为32年，在金泰公司的工作年限约为2年。德胜公司与上诉人德胜集团在2004年4月30日作出顺机字第[2002]X号《关于劳动关系变更的处理决定》，决定第四条第2点规定：在金泰公司工作前原有在德胜公司的劳动合同尚未期满，但剩余时间在一年上的，同样由金泰公司继续履行，一年后金泰公司不愿意继续履行而解除合同的，则必须按法律对其给予相应的经济补偿。其中该员工在金泰公司期间的部分由金泰公司负责补偿，在德胜公司部分由德胜公司负责补偿。第五条规定：如果出现补偿情况，则由德胜公司与德胜集团共同负责补偿及承诺执行。德胜公司于2003年9月18日经全体股东(上诉人谢某某、朱某某、罗某满、梁某乙、冯某某)召开股东会，被决定予以解散，并于2003年9月23日经顺德区工商行政管理局核准注销。
原审认为：被上诉人与金泰公司双方签订了书面劳动合同，双方的劳动关系应受法律保护。待岗作为用人单位对其劳动者所作的暂时的工作岗位调动，在有可能适合待岗人员从事的工作时，也可以通知其复岗，是属于企业的用人自主权。用人单位在行使该自主权时是否超出合理范围而损害劳动者的合法权益，构成违反劳动合同，应结合实际情况予以确认。本案金泰公司在2004年4月14日通知被上诉人待岗，发放生活费仅为每月500元，而双方签订的劳动合同至2005年11月25日期满，被上诉人原平均工资为每月2330元，金泰公司在企业正常经营情况下，以此不公平的条件安排被上诉人待岗，实为变相降低劳动者待遇，严重损害了被上诉人应有的正常工资收入，其对被上诉人的“待岗”安排显然已超出了合理范围，违反了双方所签订劳动合同约定，迫使劳动者解除劳动合同。金泰公司认为这属在合理范围内行使其用人自主权的辩解，原审不予支持。另外，金泰公司一方面安排被上诉人待岗，另一方面却在2004年8月24日以被上诉人自离为由向顺德区社会保险基金管理局提出减员申请，显属金泰公司已单方终止了劳动关系。依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款的规定，金泰公司未按照劳动合同约定支付劳动报酬及提供劳动条件，迫使被上诉人提出解除劳动合同的，金泰公司应向被上诉人支付经济补偿金及额外经济补偿金。而被上诉人认为金泰公司因未提前30日通知被上诉人解除劳动合同，应支付当年一个月的月平均工资的补偿金，因不符合《广东省劳动合同管理规定》第二十六条第二款规定，不属用人单位必须提前30天通知劳动者的情形，原审对该请求不予支持。
对于被上诉人的工龄计算问题。参考劳动部办公厅就劳动者改变工作单位时的工作年限计算问题向河北省劳动厅作出的复函中第四条意见：因用人单位的合并、兼并、合资、单位改变性质、法人改变名称等原因而改变工作单位的，其改变前的工作时间可以计算为“在本单位的工作时间”。故被上诉人原为顺德电机厂的职工，因顺德电机厂转制为德胜公司而又与美国的金纳科技亚洲控股公司合资成立金泰公司，在被上诉人与金泰公司建立劳动关系后工作年限计算，应把在顺德电机厂、德胜公司的工作年限计算在内。被上诉人提出从1970年10月加入原顺德电机厂，依据顺德区社会保险基金管理局出具的证明，确认被上诉人的工龄约应为34年。
另外，根据德胜公司与上诉人德胜集团签订的《关于劳动关系变更的处理决定》的规定，在金泰公司工作前原有在德胜公司劳动合同未期满，但剩余时间一年以上的，同样由金泰公司继续履行。一年后金泰公司不愿继续履行而解除合同的，则依法给予经济补偿时，在金泰公司工作期间的部分由金泰公司补偿，在德胜公司工作期间的部分由德胜公司补偿，出现需要补偿的情况时由德胜公司与上诉人德胜集团共同负责补偿及承诺执行。而德胜公司在2003年9月27日已注销，其原股东为上诉人谢某某、朱某某、罗某满、梁某乙、冯某某。因此，对于金泰公司违约致使被上诉人提出解除劳动关系而支付补偿金的责任，被上诉人在金泰公司工作期间补偿部分应由金泰公司负担，上诉人德胜集团、谢某某、朱某某、罗某满、梁某乙、冯某某应对该部分补偿承担连带责任；对于在原顺德电机厂、德胜公司工作期间的补偿部分，应由上诉人德胜集团、谢某某、朱某某、罗某满、梁某乙、冯某某共同承担。为此，被上诉人在金泰公司的工作年限为2年，金泰公司依法应向被上诉人支付相当于2个月工资(月工资标准为解除合同前12个月月平均工资)的经济补偿金4660元(2330元／月×2个月)，及相当于该补偿金50％的额外经济补偿金2330元，并由上诉人德胜集团、谢某某、朱某某、罗某满、梁某乙、冯某某共同承担连带给付责任；被上诉人在原顺德电机厂、德胜公司工作年限约32年，上诉人德胜集团、谢某某、朱某某、罗某满、梁某乙、冯某某应向被上诉人支付经济补偿金x元(2330元×32个月)，额外经济补偿金x元(x元×50％)。
关于被上诉人与金泰公司签订的《保密和非竞争协议》是否无效的问题，在庭审中，金泰公司明确该协议中第1条第(1)点是对被上诉人劳动合同期满后的竞业作了限制，限制被上诉人不能到与金泰公司相同或相类似单位工作，其余条款则属保密条款。根据《广东省技术秘密保护条例》第十一条、第十三条的规定，用人单位可与劳动者签订技术秘密保护协议，在技术秘密保护期限内，劳动合同终止的，当事人仍负有保护秘密的义务；但如果用人单位与劳动者签订竞业限制协议的，在竞业限制期间，用人单位应当对被竞业限制的人员支付一定的竞业限制补偿费。因此，协议中的第1条第(1)点的规定对被上诉人作出竞业限制，却未对被上诉人支付相应的竞业限制补偿费，显然违反法律规定劳动者享有平等就业和选择职业的权利，故该点的约定无效，而协议中其他关于保护技术秘密的条款，符合法律规定，仍然有效，双方均应依约遵守。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动法》第三条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第(二)款的规定、参照劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条、第十一条、《广东省劳动合同管理规定》第二十六条、《广东省技术秘密保护条例》第十一条、第十三条的规定，判决：一、确认被上诉人周某某与金泰公司于2002年4月30日签订的《保密和非竞争协议》中的第1条第(1)点“直接或间接(用投资或其它方式)同金泰公司竞争，在中国生产和/或销售金泰公司产品相同或实质上相同的产品”为无效条款。二、金泰公司应于判决发生法律效力之日起十日内向周某某支付解除劳动合同的经济补偿金4660元及额外经济补偿金2330元。德胜集团、谢某某、朱某某、罗某满、梁某乙、冯某某对上述应付款承担连带责任。三、德胜集团、谢某某、朱某某、罗某满、梁某乙、冯某某应于判决发生法律效力日起十日内，向周某某支付经济补偿金x元及额外经济补偿金x元。四、驳回周某某的其他诉讼请求。案件受理费50元，由金泰公司、德胜集团、谢某某、朱某某、罗某满、梁某乙、冯某某共同承担。
上诉人金泰公司不服原审判决，向本院上诉称：1、金泰公司安排被上人待岗并每月向其支付500元的生活费，并不构成违反劳动合同的约定，也不存在以不公平条件迫使被上诉人解除劳动合同的问题，不应导致劳动者可以要求解除劳动合同的后果。如一审判决所认定，待岗是用人单位对其劳动者所作的暂时的工作岗位调动，是属于企业的用人自主权。因此，安排待岗本身并不存在违反劳动法或劳动合同约定的问题。就待岗待遇而言，金泰公司系在顺德区职工平均工资水平以上发给被上诉人待岗期间的生活费500元，并且对所有被安排待岗的员工均一视同仁，并不存在以不公平条件安排被上诉人待岗问题。一审判决认定金泰公司的待岗安排超出合理范围没有任何事实根据。更何况一审法院在处理金泰公司与其他员工之间相类似的待岗纠纷时，也并不认为500元的待岗生活费属于超出合理范围，反而认定500元的待岗生活费合理，并因此驳回劳动者的诉讼请求。金泰公司不知一审判决为什么在相同的情况下采取了不公平的区别对待。本案纠纷的发生，起因于被上诉人以金泰公司安排其待岗构成违反劳动合同为由要求解除劳动合同。而如前所述，一审判决认定待岗属于企业用人自主权，安排待岗是合法的，因此，如果待岗待遇不合理，那么其法律后果应当是给予其合理待遇或停止待岗，而不应当导致劳动者可以要求解除劳动合同的后果。一审判决显然是存在严重的因果逻辑错误。2、金泰公司暂停缴纳社会保险并不构成单方终止劳动关系，也不能成为劳动者单方要求解除劳动合同的理由。金泰公司并未单方解除与被上诉人之间的劳动关系，金泰公司之所以向社保局提出减员申请并暂停缴纳保险，是因为被上诉人在金泰公司通知其复工后以种种借口不复工，金泰公司为维护自身合法权益而暂停缴纳保险，并不意味着金泰公司单方终止劳动关系，反而能够证明被上诉人拒不复工的事实。因此，一审判决认定金泰公司单方终止劳动合同是错误的。金泰公司暂停缴纳社会保险，是被迫而为，是在被上诉人已经单方要求解除劳动合同，并且拒不复工的情况下，因此，本案根本不存在用人单位单方解除劳动合同应支付经济补偿金的问题。3、金泰公司与被上诉人签订的《保密和非竞争协议》没有任何违反法律或者行政法规的强制性规定，一审判决认定该协议第1条第(1)点为无效条款没有法律依据。请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
上诉人金泰公司在二审诉讼中提供了从速递公司取得的特快专递回执(第二联，该联回执有本人或家属签收)，拟证明金泰公司曾向周某某发出过通知周某某复工的特快专递，作为新证据提供。
被上诉人质证认为，该证据不是一审以后形成的新证据，不予质证。特快专递没有邮递部门的邮戳，对真实性有异议。劳动者一方并无收到该通知书。
上诉人德胜集团、谢某某、朱某某、罗某满、梁某乙、冯某某(以下简称六上诉人)不服原审判决，向本院提出上诉称：一、原判认定事实不清。1、企业安排员工待岗的行为合法。根据劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第58条的规定，企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准。金泰公司安排周某某待岗是企业处理内部富余人员及不适应岗位要求人员的方法，而根据述劳动部的规定，亦认同企业以待岗的方式安排富余人员。因此，待岗完全符合相关劳动法规的规定。2、被上诉人周某某收到金泰公司发出的复工通知而拒绝复工，即被上诉人单方解除劳动合同。周某某向顺德区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，2004年7月14日，金泰公司在厂区发出通告通知周某某复工。2004年7月27日劳动争议仲裁委员会开庭审理，在庭审的调解阶段中，金泰公司明确要求周某某回来复工。之后2004年8月17日劳动争议仲裁委员会宣读裁决书，又再次向周某某本人发出复工通知，第二日即2004年8月18日，金泰公司以书面形式通知周某某复工，并将复工通知用特快专递送给周某某，周某某的家人已代为签收，综上，金泰公司多次向周某某发出复工通知，周某某在签收复工通知的情况下，拒绝回金泰公司复工，其行为构成单方解除劳动合同的事实。因此，金泰公司不应向周某某承担赔偿责任。二、六上诉人无须对周某某支付解除劳动合同的经济补偿金及额外经济补偿金承担连带责任。本案的劳动合同是金泰公司与周某某签订的，劳动争议纠纷亦是金泰公司与周某某之间引起的，六上诉人并不是本案劳动争议的合同方。因此，与六上诉人无关。况且原判第二项判决内容是判决赔偿周某某在金泰公司工作期间的经济补偿金和额外经济补偿金。那么，即使要赔的话，也应由金泰公司独立承担赔偿责任，而不应判决六上诉人对此承担连带责任。如此的判决，等于将金泰公司的责任转嫁给六上诉人，这是不符合常理，也是间接免去金泰公司作为合同方的责任。三、六上诉人无须向周某某支付经济补偿金和额外经济补偿金。1、虽然德胜集团在2002年4月20日作出《关于劳动关系变更的处理决定》，但该决定书的第四条已明确规定只有在发生4种情况下，德胜集团才承担补偿责任。很明显，本案争议内容不在这4种情况之内。因此，六上诉人不应对此承担赔偿责任。2、工龄的计算不应以其参加工作起至今连续计算。事实上，顺德电机厂、德胜集团、金泰公司为三个不同的企业法人。金泰公司于2002年4月成立，德胜公司于2003年9月23日注销。也就是说，德胜公司在2002年4月与美国金纳公司合作成立金泰公司，德胜公司并无注销或者被人合并，而是一直存在。因此，不应将工龄连续计算。3、本案应尊重顺德本地企业的情况。在90年代初，顺德本地企业大多都采用由职工购买企业的职工股。实际上职工也是企业的股东之一。本案中的顺德电机厂就是这种情况，如周某某有购买职工股的话，其本身也是股东之一。那么，在本案中，其个人是否也应对此承担赔偿责任呢但是对于这个客观事实，在劳动仲裁阶段及一审庭审中，都无查明这方面的事实。因此，上诉人敬请二审法院能审理查明这方面的事实。请求：1、撤销原审判决的第二项，改判六上诉人无须对被上诉人周某某支付解除劳动合同经济补偿金4660元及额外经济补偿金2330元承担连带责任。2、撤销原判第三项，改判六上诉人无须向被上诉人周某某支付经济补偿金x元及额外经济补偿金x元。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
六上诉人在二审诉讼期间提供的证据有：1、劳动合同，拟证明六上诉人与十九员工的合同已到劳动部门办理了转移手续，转到德胜公司；2、顺德市政府1994年的文件，拟证明企业转制之前的工龄问题已得到补偿；3、德胜公司根据政府文件制订的内部文件，拟证明该公司于1994年成立；4、德胜公司职工产权签名表，拟证明产权已于1999年兑现给职工。
被上诉人对上述证据质证认为：1、以上证据并非新证据；2、顺德市政府文件第十六条已规定职工解除职务时连续工龄计算；3、企业转制后的遣散费并未支付给员工；4、德胜公司的内部文件员工一直未见过，应不是真实的；5、对产权签名表与本案无关，且只是复印件，无原件核对。
六上诉人称，一审诉讼期间，原审法院没有向其发举证通知书，所以其在一审诉讼期间没有举证。
被上诉人答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人在二审诉讼中没有提供新证据。
经审查，本院对原审认定的事实予以确认。
本院另查明，原审法院在一审诉讼期间已向六上诉人送达了民事案件应诉通知书，通知书第三项要求当事人提供与本案有关的所有证据。但六上诉人在一审诉讼期间没有提供证据。
本院认为：被上诉人周某某与金泰公司签订的书面劳动合同受法律保护。待岗作为用人单位对其劳动者作短暂的工作调整，是属于企业行使用人自主权，但不能超出合理范围，超出合理范围则损害了劳动者的合法权益。本案被上诉人周某某与金泰公司的劳动合同至2005年11月25日期满，金泰公司于2004年4月14日通知被上诉人周某某待岗，距合同期满尚有一年半时间有余，且没有明确待岗期限。待遇上，被上诉人周某某原月平均工资为2330元，待岗后，金泰公司发给被上诉人周某某的生活费为500元。原审认定金泰公司安排被上诉人待岗超出合理范围是正确的。用人单位违反平等自愿、协商一致的原则，单方变更劳动合同，没有按照劳动合同约定支付劳动报酬及提供劳动条件，迫使劳动者解除劳动合同。另一方面，金泰公司一面安排被上诉人周某某待岗，一面于2004年8月24日以周某某自离为由向顺德区社会保险基金管理局提出减员申请，金泰公司的行为属单方终止与劳动者的劳动关系。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款的规定，用人单位未按劳动合同约定支付劳动报酬及提供劳动条件，迫使劳动者解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金及额外经济补偿金。上诉人金泰公司上诉认为其安排被上诉人待岗是企业行使用人自主权，并不违反劳动法或劳动合同的约定，不须向被上诉人支付经济补偿金的理由不成立，本院不予支持。六上诉人在一审诉讼期间没有提供证据。二审诉讼期间提供的证据不是一审结案后形成的新证据，被上诉人不予质证，故不具证据效力，本院不予认定。六上诉人称一审法院没有向其发举证通知书，所以一审没有举证。经查，一审法院已向他们发了应诉通知书，该通知书第三项规定当事人提供与本案有关的所有证据。但六上诉人没有按一审法院应诉通知书规定的要求举证，反而将其举证不能的责任推给一审法院，其陈述与事实不符，本院不予采纳。金泰公司于2002年4月成立，德胜集团和德胜公司在2002年4月20日作出《关于劳动关系变更的处理决定》，决定将原与德胜公司签订劳动合同的员工，用人单位变更为金泰公司，该决定还明确规定，如发生经济补偿，其中该员工在新公司(金泰公司)期间，由新公司负责补偿。在我公司(德胜公司)期间，由我公司补偿。上述决定虽是德胜集团与德胜公司共同作出的，金泰公司没有签章，但德胜公司是金泰公司的股东，德胜集团是德胜公司的主管部门。该决定发给员工人手一份，员工持该决定后再与金泰公司签订变更用人单位的劳动合同。因此，可认定金泰公司是认可该决定，并同意执行该决定内容的。况且，金泰公司对该决定从未提出过异议。被上诉人也于2002年5月1日与金泰公司签订了劳动合同。从此时起被上诉人的劳动关系转移到金泰公司，用人单位是金泰公司，因解除劳动合同应向被上诉人支付的经济补偿金，本应由金泰公司独立承担，但由于德胜集团与德胜公司签订的《关于劳动关系变更的处理决定》第五条约定，关于补偿费发放，如果出现以上补偿情况，则由德胜公司和德胜集团承担。故两公司应对金泰公司应承担的补偿金部分承担连带责任。原审认定事实基本清楚，处理基本正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长许暖安
代理审判员麦嘉潮
代理审判员陈庆莉
二00五年六月二十五日
书记员卢伟斌
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