天津市高级人民法院
民事判决书
(1999)高民终字第X号
上诉人(原审被告)天津市天狮生物工程公司，住所地：天津市武清县新技术产业园区X路X号。
法定代表人李某，总经理。
委托代理人白某，天狮生物工程公司副总经理。
委托代理人贾某，天津师范大学教师。
被上诉人(原审原告)天津市武清县建筑工程总公司，住所地：天津市X村镇雍阳东道X号。
法定代表人康某，总经理。
委托代理人刘某，武清县建筑工程总公司第五建筑公司副书记。
委托代理人李某林，天马律师事务所律师。
上诉人天津市天狮生物工程公司因建筑安装工程承包纠纷一案，不服天津市第一中级人民法院(1998)一中民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大狮生物工程公司的委托代理人同玉鹏、贾某，被上诉人武清县建筑工程总公司的委托代理人刘某、李某林到庭参加诉讼。本案因鉴定而顺延了审限，现已审理终结。
原审法院查明，1996年4月6日武清县建筑工程总公司(下称建筑总公司)第五建筑工程公司(下称五建公司)与天狮生物工程公司(下称天狮公司)签订了承建天狮公司第X号车间的建筑安装工程承包合同，合同约定承包方式为包工、包料，工期122天，预算工程价款为人民币（略）元。合同签订后，建筑总公司五建公司进场施工。后建筑总公司发现该项工程没有立项报批且合同价款偏低，随即让五建公司索回天狮公司手中的合同文本，并对工程造价提出异议，要求重新签订合同，因天狮公司坚持原合同，双方未重新订立合同。1996年11月工程竣工。天狮公司共给付工程款（略）元。因手续不齐备，该工程至今没有领取开工证和产权证。另原审法院在审理期间对该工程造价进行鉴定，经天津中价协工程经济咨询公司鉴定该工程造价为（略）元。
原审法院认为，五建公司系建筑总公司的下属单位，无独立对外签订建筑安装工程承包合同的权利，天狮公司在该工程没有进行立项审批和没有施工许可证的情况下将该工程承建筑项目向外发包不符合有关规定。另外双方合同预算价格与鉴定造价相差较大，显失公平。故双方所签关于承建第X号车间的建筑安装工程承包合同无效。造价问题双方意见不一，应以鉴定造价为准。对合同无效双方均有一定责任，建筑总公司不应获利。该工程有关手续未办齐的应向有关部门申请补办。关于工程质量问题因天狮公司早已接收使用，所提质量问题已超过保修规定，故不再考虑。原审法院判决如下：①五建公司与天狮公司所签天狮公司第X号车间建筑安装合同无效。②天狮公司给付建筑总公司工程款人民币（略）元。③判决后天狮公司向主管部门办理有关手续。④双方其他要求驳回。⑤案件受理费（略）元，其他费用3969元，双方各半负担。
天狮公司不服原审法院判决，向本院提起上诉。上诉请求：撤销原审判决第一、二项，依法改判。一、二审诉讼费用由建筑总公司承担。主要理由是：①原审法院认定天狮公司与五建公司所签订合同无效不能成立。五建公司在天狮公司不知其主体资格的情况下，以承包商的名义与天狮公司签订了第X号车间的建筑安装工程承包合同。此后双方按约定履行该合同。从合同签订后的第五大起，大狮公司共向对方付款310万元，其中建筑总公司开具收据，共收到天狮公司付工程款170万元，五建公司开具收据共收到天狮公司付工程款140万元。所以建筑总公司对其下属五建公司所签的合同是知道和默认同意的。而且建筑总公司在收取天狮公司工程款后并未表示合同无效地未责令五建公司终止建筑安装工程承包合同的履行。只是为达到重新预算，收取高额工程款的目的，才主张合同无效。②天狮公司未办理施工许可证等手续是因为五建公司以让建筑总公司在合同上盖章为由骗走合同原件，使天狮公司在向有关部门交纳了费用后，因无法提供合同而不能办理有关手续。③原审法院对双方承担责任的划分显失公正。双方所签合同主体不合格的责任在建筑总公司五建公司，应由建筑总公司承担。原审法院将合同无效的主要责任认定由大狮公司承担，显失公正。④双方应按原合同约定的工程造价履行，增项部分按双方所签工程决算书履行，原审法院对整个工程造价重新鉴定不当。
建筑总公司答辩请求驳回上诉，另请求对原审期间的鉴定费做出补充判决，由天狮公司承担上诉费用和鉴定费用。主要理由是：①原审法院认定合同无效，事实清楚，证据充分。五建公司不具备法人资格，不具有签合同的能力。在1996年5月18日武清县工商部门发出限期整改通知书后，五建公司代表建筑总公司将合同原本要回，双方没有再达成一致协议。②天狮公司违反天津市建筑市场管理规定，建设工程没有立项报批，也未领取施工许可证和开工证。③同意原审法院对工程造价进行鉴定。④建筑总公司因天狮公司不及时支付工程款受到很大损失，应予补偿。
本院经公开开庭审理，根据双方当事人陈述的主要事实和理由，将双方当事人争议的焦点归纳为：(1)双方所签订的建设工程施工合同的效力问题。(2)工程增项变更的造价问题。双方当事人围绕争议焦点进行了举证、质证。
上诉人天狮公司提供证据如下：①建设工程施工合同复印件一份。合同规定承包方式为包工包料。工程造价一次性包死为人民币（略）元。工期122天，质量等级为合格。施工中发生设计变更，应在施工前5天书面通知五建公司，增加的工程费用按国家有关规定追加，按实结算款项。②关于天狮公司付工程款（略）元的说明及天狮公司付工程款（略）元明细。③建筑总公司开具的收到天狮公司工程款170万元的收据和五建公司开具的收到天狮公司工程款140万元的收据。④天狮公司办理开工证所交费用的清单和有关单据。⑤五建公司预算员姚林辉签字的增项部分工程决算书一份，决算工程增项造价（略）元。
被上诉人建筑总公司提供证据如下：①1996年5月18日天津武清县工商局武(96)工商合字第X号限期整改通知书。因合同存在条款不全、主体不合格的问题，要求天狮公司和五建公司到建委合同办公室，重新填写合同文本及报审问题。②建筑总公司制作的天狮公司X号车间工程造价一览表，合计工程总造价为（略）元。③建筑总公司制作的天狮公司X号车间工程变更造价一览表，合计工程变更造价为（略）元。④天狮公司X号标准厂房变更件共48份。⑤原审期间鉴定费（略）元的发票。③建筑总公司、五建公司从1996年6月3日至1997年12月4日致天狮公司要求重新商定工程价款的信函六份。
庭审质证时，天狮公司对建筑总公司提供的证据①、②、③、⑤有异议，称根本没有收到限期整改通知书和建筑总公司方面的信函，对建筑总公司作出的有关工程造价表不予认可，认为应按合同约定履行。天狮公司对建筑总公司的证据④中47份有天狮公司负责人签字的变更件无异议，对第48份倒换场地损失材料有异议，因为没有双方签证。天狮公司对建筑总公司的证据⑤不置可否。建筑总公司对大狮公司提供的证据③有异议，称预算员签字不代表公司，该份工程决算书无效，公司不予认可。建筑总公司对天狮公司的证据①、③无异议，认可收到工程款（略）元，也认可确实与天狮公司签订合同，但称该合同应视为无效合同。建筑总公司对天狮公司的证据②有异议，认为7250元的费用不应由其支付，对天狮公司为其垫付之说不予认可。建筑总公司对天狮公司的证据④不置可否。此外，建筑总公司的委托代理人对其提供的证据④中第48份倒换场地损失材料同意放弃，不再主张。
本院对天狮公司的证据①、②、③、④的效力予以确认。对天狮公司证据⑤的效力不予确认，因为该工程决算书无建筑总公司一方的盖章或工程负责人的签字。本院对建筑总公司的证据①、④、⑤的效力予以确认。对建筑总公司证据②、③的效力不予确认，因无天狮公司盖章或工程负责人的签字。对建筑总公司的证据③的效力不予确认，因无天狮公司的签收记录。综上，本院认为原审法院查明的事实基本清楚，予以认定。
鉴于双方当事人对工程变更增项造价意见不一，差异较大，故在本院审理期间，决定对该工程增项部分的造价委托天津市房屋工程造价咨询中心进行鉴定。鉴定报告认定增项部分的工程造价为人民币（略）元。经开庭质证，天狮公司对鉴定报告除有几个疑点问题外，基本无异议。建筑总公司对鉴定报告有异议，认为工程无法分清哪些是增项，应以一审期间所作的工程总造价鉴定为依据。鉴于庭审中双方当事人曾明确表示对有双方签字的工程变更件予以认可，庭后双方又分别向鉴定部门提供了施工图纸，并且就建筑总公司提供的48份工程变更件进行了共同确认，故本院对增项部分鉴定报告的证据效力予以确认。
本院认为，根据我国法律、行政法规及天津市地方性法规对建设工程承包合同的有关规定，建筑总公司下属的五建公司作为非企业法人不具备以自己的名义对外签订建筑安装工程承包合同的资格，故五建公司与天狮公司签订建设工程施工合同因主体不合格应认定为无效。建筑总公司下属的五建公司明知自己不具备签订建筑安装工程承包合同的资格，仍与大狮公司签订第X号车间的建设工程施工合同，并在合同签订后，由建筑总公司及其下属的五建公司分别收取工程款，组织进行施工，故对合同的无效应由建筑总公司负主要责任。天狮公司在签订建设工程施工合同时疏于严格审查承包人是否企业法人主体资格，对合同的无效应负次要责任。同时天狮公司虽已办理建筑工程用地批准手续并取得了规划许可证，但在该工程没有申请领取施工许可证的情况下将工程对外发包，违反有关法律法规和行政规章制度的规定，对此应由天狮公司承担相关责任并向有关部门申请补办完整的手续。关于X号车间工程的造价问题，本院认为应本着公平原则、诚实信用原则处理。虽然双方当事人签订的合同因一方不具备主体资格而无效，但双方就工程造价的协商和约定是建立在真实自愿的基础之上的，亦不违反法律法规的禁止性规定，不损害的家利益和社会公共利益。在没有重新签订合同而建设工程已竣工并投入使用的情况下，双方当事人应遵守对工程价款的约定。故天狮公司X号车间工程的总造价应以双方约定的工程造价（略）元加工程变更增项造价来计算。工程变更增项部分的造价以鉴定部门鉴定的造价（略）元为准。原审法院对工程总造价的认定不当，应于改判。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项。《中华人民共和国经济合同法》第七条、《中华人民共和国民法通则》第四条、第六十一条第一款、《建筑安装工程承包合同条例》第五条的规定，判决如下：
一、维持天津市第一中级人民法院(1998)一中民初字第X号民事判决的第一项，即天津市武清县第五建筑工程公司与天津天狮生物工程公司所签天津天狮生物工程公司X号车间建筑安装合同无效；第三项，即判决后天狮生物工程公司向主管部门办理有关手续；第四项，即双方其他要求驳回。
二、变更天津市第一中级人民法院(1998)一中民初字第X号民事判决的第二项为，自本判决送达之日起十五日内k诉人天津天狮生物工程公司给付被上诉人天津武清县建筑总公司工程款人民币（略）元，逾期给付按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定执行。
二、一审鉴定费用（略）元由天津武清县建筑总公司承担（略）元，天津天狮生物工程公司承担6000元。二审鉴定费用6000元由天津天狮生物工程公司承担2000元，天津武清县建筑总公司承担4000元。
一审案件诉讼费用按原判决执行；二审案件受理费（略）元由天津天狮生物工程公司承担8819元，由天津武清县建筑总公司承担（略）元。
本判决为终审判决。
审判长宋纲
审判员黄跃建
代理审判员钱海玲
一九九九年十二月二日
书记员王会君
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