广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2005)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审原告)诺某某(佛山市南海)五金电器制造有限公司(以下简称诺某某公司)。住所地：广东省佛山市南海区X镇X村委会湾头村。
法定代表人冯某某，任董事长。
委托代理人蒋建平，系广东星宇律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)安某某，男，X年X月X日出生，汉族，住所地：云南省广南县X乡X村。
委托代理人廖某某，男，X年X月X日出生，汉族，住所地：四川省阂中市X镇X村一组十七号。
被上诉人(原审被告)黄某某，男，X年X月X日出生，汉族，住所地：云南省广南县X乡X村。现居住地：诺某某公司内。
上诉人诺某某公司因与被上诉人安某某、黄某某工伤事故损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院(2005)南民一初字第212-X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：2003年4月16日，原告将本公司砂光车间承包给不具备用人单位资格的个人被告黄某某(无工商营业执照)，双方签订了加工承揽协议。被告黄某某于2003年6月6日招用被告安某某进入原告处担任砂光工作，双方没有签订劳动合同，但已形成事实劳动关系。原告和被告黄某某均未为被告安某某参加社会工伤保险。被告安某某于2003年8月29日被砂光机绞伤左手，经治疗，于2004年1月29日医疗终结，同年8月2日经佛山市劳动和社会保障局认定其此次受伤事故属工伤，同月24日经佛山市南海区劳动能力鉴定委员会评定残疾为玖级；原告未在收到劳动能力鉴定之日十五日内提出申请复查。被告安某某医疗终结后没有回原告处工作，并要求辞职。虽然原告已支付了被告安某某工伤医疗费用，但未支付其有关工伤保险待遇，故被告安某某向佛山市南海区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，并请求解除双方的劳动关系。该会于2004年12月14日依法作出南劳仲(2004)X号仲裁裁决书，裁决：被诉方(即本案原告)在裁决书生效之日起十日内支付申诉方(即本案被告安某某)自工伤医疗开始至医疗终结期间的工资5766.65元、一次性伤残补助金9226.64、一次性伤残就业补助金9226.64元、一次性工伤医疗补助金x.66元；由申诉方承担案件仲裁处理费600元，被诉方承担1000元。原告不服该仲裁裁决，故向本院提起诉讼。另查明：被告安某某2003年6月份的工资为550元、7月份的工资为1100元、8月份的工资为1810元，即被告安某某发生工伤前的月平均工资为1153.33元。
原审法院认为：原告于2003年4月16日将本公司砂光车间承揽给不具备用人单位资格的被告黄某某(无工商营业执照)，后被告黄某某于同年6月6日招用被告安某某进入原告处担任砂光工作，虽未签订劳动合同，但已形成事实劳动关系。被告安某某在工作工程中受伤，已认定为工伤，依法可享受工伤保险待遇。原告没有为被告安某某参加社会工伤保险，根据《广东省工伤保险条例》第五十五条的规定，应由原告支付被告的各项工伤保险待遇。根据《广东省工伤保险条例》第二十三条的规定，原告应支付被告安某某自工伤医疗开始至医疗终结期间的工资、即5766.65元(1153.33元/月×5个月)。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，原告应支付被告安某某一次性伤残补助金、即9226.64元(1153.33元/月×8个月)。被告安某某在医疗终结后要求辞职，根据《广东省工伤保险条例》第二十九条、第五十七条的规定，原告应支付被告安某某一次性工伤就业补助金、即9226.64元(1153.33元/月×8个月)，一次性工伤医疗补助金、即2306.66元(1153.33元/月×2个月)，双方解除劳动合同并终结工伤保险关系。原告请求被告黄某某承担被告安某某的工伤赔偿的主张，本院认为，本案双方争议焦点是原告与被告黄某某之间是承包经营关系还是加工承揽关系，综观被告黄某某与原告于2003年4月16日签订的《加工承揽协议》第3条、第8条、第9条，应确认为一个承包经营协议。根据《广东省工伤保险条例》第三十五条“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。据此，原告应承担被告安某某的赔偿责任。被告黄某某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条的规定，判决：一、原告诺某某公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付被告安某某自工伤医疗开始至治疗终结期间的工资5766.65元、一次性工伤补助金9226.64元、一次性伤残就业补助金9226.64元、一次性工伤医疗补助金2306。66元。二、案件仲裁处理费1600元(被告安某某已预交)，由原告诺某某公司负担1000元，被告安某某负担600元。原告负担的份额应于给付上述第一项款项时一并迳付予被告安某某。三、驳回原告的诉讼请求。本案受理费50元，由原告诺某某公司负担。
上诉人诺某某公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认为上诉人与黄某某之间是承包关系而不是承揽加工关系与事实、证据不符，理由不充分。1、依据《加工承揽协议》第3条的内容说明黄某某承揽上诉人产品的砂光工序，即上诉人的半成品交给黄某某砂光成成品。第8条的内容说明是双方的权利义务，即上诉人将半成品交给黄某某，黄某照上诉人的要求按质按量按时向上诉人交付加工好的成品，上诉人再根据黄某付的成品，核发加工费。第9条的内容只是协议的期限，期限不能说明是承揽还是承包，由于本案上诉人需要加工的是系列产品，正因为这种特殊性，才约定以时间为限。2、上诉人与被上诉人之间应当是承揽加工的法律关系，而不是承包的法律关系。上诉人与黄某某之间签订的协议以及黄某某要求上诉人支付加工费的信函及双方的实际运作完全可以表明，双方是一种承揽加工法律关系。上诉人是根据黄某某交付的工作成果向其支付加工费，而不是黄某某向上诉人交纳承包费，因此，只能是承揽加工法律关系。3、原审判决在认定承包还是承揽时存在矛盾，原审判决书第8页认定是承包，第9页又认为是承揽。二、原审法院在认定安某某与上诉人之间的关系时完全错误。1、原审认定是黄某某聘用了安某某，只能证明黄某某与安某某之间是雇佣关系。黄某某既不是上诉人公司的员工，也无权代表上诉人去招聘员工，黄某某的行为不能认定为上诉人的行为。上诉人已将砂光工序承揽给了黄某某，安某某从事砂光工作，其劳动成果是由黄某某所支配，上诉人并没有支配安某某的劳动成果，上诉人与安某某之间不存在劳动关系。安某某是黄某某聘请的，其工作时间、工种、工资待遇均是由安某某与黄某某约定的，黄某某支配了安某某的劳务，并从支配安某某的劳务中收取利益，黄某某与安某某之间才存在真正的事实劳动关系。三、安某某的九级伤残应当重新鉴定。上诉人不是劳动能力鉴定的当事人，劳动能力鉴定书也没有送达给上诉人，上诉人不可能在十五日内提出申请重新鉴定。安某某的九级伤残鉴定是依据2004年1月29日之前的情况所作出的，但自伤残鉴定之后，安某某又曾多次到医院治疗，且治疗状况良好，伤势已经完全康复，因此，根据工伤保险条例第二十八条的规定，安某某的伤残情况已发生根本性变化，劳动能力鉴定委员会出具的鉴定证明书不正确，从依据的医疗结果和评定标准来看，没有相关的条文来评定为九级伤残。应当重新鉴定其伤残。四、原审法院认定安某某的工资标准没有依据。原审查明安某某6月、7月、8月的工资没有经过法庭质证，不能作为证据采用。原审法院认定安某某与上诉人之间存在事实劳动关系，安某某的工资应当由上诉人所确定并发放，但上诉人并不知安某某的工资是多少。五、因安某某与上诉人之间不存在劳动关系，故安某某应当退回上诉人垫支的医疗费9027元。六、本案中安某某的工作成果是被黄某某所支配地，其工资也是由黄某某所发放，黄某某向上诉人交付工作成果，上诉人依此向黄某某支付加工费。原审法院认定事实错误，所以导致适用法律错误。上诉请求：撤销原审判决；判令安某某的损害赔偿责任由黄某某承担；判令安某某退回上诉人垫支的医疗费9027元；本案诉讼费、劳动仲裁费由两被上诉人承担。
被上诉人安某某口头答辩称：一审判决正确，请求二审法院予以维持。安某某是上诉人的员工，与黄某某没有因果关系。黄某某与上诉人所签订的加工承揽协议实质上是承包协议。上诉人请求重新评定伤残等级没有依据，已经超过法定的十五天申请重新鉴定的期限。
被上诉人黄某某没有作出答辩。
被上诉人黄某某在二审期间提交一份由胡明金等人签名捺手印的委托书一份和2004年9月份计件工资表一张，用以证明其一直用这种方式去上诉人处拿工资再发给委托人。上诉人认为，上诉人从来没有招聘过委托书签名的这些人，该证据也不能推翻黄某某与上诉人之间的承揽关系。本院认为：该两份证据不能证明在安某某受伤时的工资发放情况，与本案没有关系，本院不予采信。
经审查，本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为：《工伤认定书》是劳动保障行政部门在受理工伤认定申请后，根据审核需要对事故伤害进行调查核实后所做出的是否为工伤的认定结论。本案中，佛山市劳动和社会保障局于2004年8月2日对被上诉人安某某的受伤作出了工伤认定并出具了《工伤认定书》。上诉人诺某某公司在法定期限内并未对工伤认定书提出异议，也未依法定程序申请行政复议，因此，原审法院根据该《工伤认定书》认定的事实确认安某某是上诉人的员工，并在2003年8月29日11时左右在操作砂光机时被砂光机压伤左手等事实是正确的，本院予以维持。
承揽合同是一方当事人按照另一方当事人的要求完成某项工作并交付劳动成果，另一方当事人接受劳动成果并支付工作报酬的合同。在民法体系中，承揽合同属于劳务合同中的完成工作的合同，在完成工作的合同中，双方当事人所注重的是承揽人的人力、技术、设备等劳动条件，因为这些劳动条件对工作成果有决定性作用，而工作成果的质量，又决定着定作人的特殊物质利益能够得到保障的程度。承揽合同的两个显著特征是：承揽人必须以自己的人力、技术、设备等工作条件为定作人工作；同时，承揽合同的标的具有特定性。而承包合同是一方当事人将自己所有的财产交与另一方当事人经营，另一方当事人接受他人的财产获得物质利益并交付承包费用的合同。承包合同中，并不强调需要承包人拥有自己的人力、设备、技术等条件，而是在他方现有的物质条件下进行经营的一种方式。本案中，上诉人诺某某公司与被上诉人黄某某签订的《加工承揽合同》及其后双方签订的《补充协议》对从事生产所需设备及其他生产条件进行了约定，其中《加工承揽合同》第3条规定：“乙方以工序全包干形式承揽，本工序内非设备原因引起的意外由乙方自行承担，砂光车间的卫生由乙方负责，并遵守甲方的现场管理制度。”第5条规定：“劳保用品由甲方提供，但费用由乙方负责，乙方人员必须遵守有关劳保规则。”第6条规定：“乙方人员的食宿由甲方协助安某，费用由乙方负责。”根据双方上述协议，砂光车间的现场管理、生产设备及电力供应、生产计划任务的下达等实际上都由上诉人承担，特别是协议约定了双方的试用期为三个月。因此，从上述协议内容分析，上诉人诺某某公司实际上一直在管理、控制砂光车间的生产和运作。其次，上诉人提交给法院的、由被上诉人黄某某给上诉人诺某某公司董事长的书面信函中也明确了被上诉人黄某某以抽取管理费的形式获得利润。因此，原审认定上诉人与黄某某之间为承包关系正确，本院予以维持。根据《广东省工伤保险条例》第三十五条“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。据此，上诉人应承担安某某的工伤保险责任。上诉人诺某某公司上诉认为被上诉人安某某是被上诉人黄某某所雇佣，不是上诉人的员工，不应承担工伤保险待遇没有事实和法律依据。
根据《工伤保险条例》第二十六条的规定，申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。本案中申请鉴定人是被上诉人，故只有被上诉人对鉴定结论不服时才可以在法定期限内向有关部门提出再次鉴定申请。上诉人请求再次鉴定没有法律依据，本院不予支持。上诉人对被上诉人安某某的工资有异议，其作为用人单位应负举证责任，且工资由上诉人的财务部负责发放，现上诉人没有证据证明安某某的工资存在问题，故对上诉人的上诉请求，本院不予支持。上诉人诺某某公司请求安某某返还垫支的医疗费没有法律依据，本院不予支持。
综上，原审认定事实、适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费50元，由上诉人诺某某公司负担。
本判决为终审判决。
审判长杨恩敏
代理审判员刘雁兵
代理审判员徐立伟
二00五年五月十八日
书记员李季河
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