广东省佛山市南海区人民法院
民事判决书
(2004)南民三初字第486-X号
原告谢某某(增城市新塘增隆玻璃工艺厂业主)，男，汉族，X年X月X日出生，住所（略）(省动植检场)。
委托代理人殷建民，是广东高特律师事务所律师。
(代理权限为：代为提起诉讼；代为承认、放弃或者变更诉讼请求，进行和解；提起反诉或者上诉；参加开庭诉讼，代收诉讼文书。)
被告佛山市南海桂城金信房产代理有限公司(原南海市桂城金信房产代理有限公司，以下简称金信公司)，住所地：佛山市南海区X镇X路X号。
法定代表人陈某某。
委托代理人陈某飘、姚某某，均是广东星宇律师事务所律师。
(代理权限均为：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或上诉，签收法律文书。)
原告谢某某与被告金信公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2004年5月17日受理后，依法适用简易程序，由审判员巫伟文独任审判，后由于案情复杂，转为普通程序，依法组成合议庭，于2005年3月17日公开开庭进行了审理。原告谢某某及其委托代理人殷建民、被告委托代理人姚某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告谢某某诉称：2003年2月26日，以原告为业主的增城市新塘增隆玻璃工艺厂与广东省源天工程公司(以下简称源天公司)达成联营协议，共同承接被告位于金信广场玻璃围护的工程。2003年3月6日，原告与被告签订了《金信广场玻璃围护工程施工协议书》(以下简称《协议书》)，约定：由被告把里水沙涌金信广场国际建材超市第二、三层玻璃围护工程整体发包给原告施工;总工程量约x㎡，其中含相应钢结构工程;合同履行中，如有违约的，违约一方须向另一方支付违约罚款5000元/天。之后，原告按合同约定及双方认可的新方案进行施工(包括用料调整)，于2003年9月20日全部完成四大施工区的工程任务，经被告及有关部门验收合格。根据《协议书》约定，被告应结算工程造价97%的款项给原告，余3%作为质保金以双方单位负责人名义共同存入银行。然而，至2003年8月11日，被告除支付73万元(含订金)之外，以种种借口拒绝协助原告办理总工程价款结算，拖欠工程款x.22元，造成原告严重经济损失。被告的行为属违约，应按合同约定的每天违约金5000元的标准向原告支付违约金，直至完全支付所拖欠款项为止。现原告提起诉讼，请求：1、判令被告向原告支付工程欠款x.22元；2、判令被告因违约必须向原告支付违约金(违约罚款)65万元(从2003年9月26日暂计至2004年2月6日)。
被告金信公司辩称：1、原告的起诉陈某与事实不符合。原告称与源天公司达成协议，共同承接工程，但我方与原告达成协议是3月26日，而原告与源天公司签订的联营协议是在2月26日。在施工中，我方一直是与原告进行接触而不是与源天公司。在双方履行合同过程中，我方发现油漆大面积脱落，曾多次通知原告，对此，原告也予以确认。鉴于工程存在质量问题，故我方尚有部分工程款没有支付。2、由于原告不具备施工资质且工程存在严重的质量问题，所以不存在违约金的问题，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告金信公司反诉称：2003年3月6日，被告与原告双方签订了《金信广场玻璃围护工程协议书》，由被告将里水沙涌金信广场国际建材超市的第二、三层玻璃围护工程，整体发包给原告施工，原告的所有工程用料必须具备三证(材料证明单、出厂合格证、监理工程师准用证)，并约定原告必须严格执行玻璃工程施工操作及验收规范，确保工程质量。之后，原告进场施工。在验收过程中，因金属构件油漆质量问题，被告及工程监理均向原告提出质量异议，经原告补做但效果不明显。至2004年3月，因原告施工的工程出现钢结构油漆大面积脱落等严重质量问题，被告为此多次致函原告，要求原告派员到现场查看并进行返工，但原告对此均不予理睬。2004年6月1日，被告委托南海市装修公司对存在严重质量问题的金信广场国际建材超市第二、三层玻璃间隔钢结构翻新工程作出工程预算表，确定上述翻新工程的费用为x.40元。另被告并未与所谓的联营方源天公司签订任何承包合同，亦未发生任何经济来往。原告及增城市新塘增隆玻璃工艺厂根本不具有承揽玻璃围护工程的相应资质，其承揽金信广场玻璃围护工程的行为为无效的民事行为。综上，原告不具有相应的承揽玻璃围护工程的资质，不按工程规范施工造成玻璃围护工程存在严重的质量问题，并造成了被告巨大的经济损失，故被告提起反诉，请求：判令原告赔偿因其施工的玻璃围护工程存在质量问题而造成被告的经济损失x.40元。诉讼中，被告变更反诉请求为：判令原告赔偿因其施工的玻璃围护工程存在质量问题而造成被告的经济损失x。64元。
原告谢某某对被告的反诉辩称：一、查证油漆脱落的主客观原因，不存在返工问题。原告所施工的工程不存在质量问题，所以双方应当按合同约定履行合同。1、被告指定而且坚持采用钢结构涂油漆工艺，油漆易受自然环境变化影响，被告在选用材质工艺上的失误，是造成油漆较易脱落的主观原因。施工现场更有被告及监理公司的工程师、管理人员监督，确保施工一直严格按合同约定要求执行，所以原告在履行合同上并无不当，不存在返工问题。2、从工程材料选择、施工到工程竣工的整个过程，均经被告及其监理公司全面验收合格。出现钢结构油漆脱落的客观原因主要有三方面：①受到阳光照射和风吹雨打的外部因素影响下，使涂在钢结构表面上的油漆硬化脱落。相反，在阳光不易照射到的室内钢结构油漆并没有脱落现象。②钢结构与油漆粘合程度有限，这是客观实际所决定的，即使翻新工程做得很好，一旦暴露在阳光雨露之下，油漆脱落问题又会重现。③被告在施工工程中多次改变方案，使土木工程施工与装饰工程施工互有直接或间接影响，也是造成油漆脱落的客观因素之一。因此，油漆脱落的原因并非原告的原因造成，不存在油漆返工的问题。若要解决油漆脱落的问题，可以由被告自行采取翻新工程。二、关于工程翻新的预算问题。原告在做了详细调查及预算情况下，得出翻新工程实际需要支出x元。另外，原告对广东安固建筑工程质量司法鉴定所的鉴定报告有异议，认为该评估没有考虑原告使用材料的情况，广东诚安信会计师事务所评估的材料与原告现场施工所使用的材料有差异，如红丹防锈油漆与酚醛油漆。另，搭排山的工程款不应该计算在返工费用中。三、关于原告承接工程的资质问题。1、原告与源天公司联营，达到资质要求，可以进行玻璃围护工程，符合建设部有关规定，也符合建筑工程相关法律。2、被告明知原告联营情况，发包工程给原告施工，并在施工过程和竣工验收时，也从未对原告的资质提出过异议，故是认可了原告与源天公司的联营关系。3、被告已向原告支付部分工程款，也未提及原告资质问题。现在被告以原告资质问题为由拒付工程款，是一种借口。四、被告拒不付余款，属严重违约，应承担相关法律责任。五、原、被告双方签订的《协议书》是双方当事人自愿签订、意思表示真实，没有违反法律，是合法有效的合同。原告已按协议约定完成全部工程，经验收，各个项目都符合国家规定的要求和标准。六、被告违反《协议书》第八条、第九条的第一项的约定，没有按时支付工程款，擅自在工程保质期内损坏设施、改变外观原貌，以此来达到迟延支付工程款的目的，被告应承担由此造成的一切法律后果。综上，请求法院支持原告的诉讼请求，依法驳回被告的反诉请求。
诉讼中，原告提供以下证据材料：
1、广东省源天工程公司营业执照及《联营协议书》，用以证明源天公司与原告达成联营协议，且由原告承接被告的工程。
2、《金信广场玻璃围护工程施工协议书--见证书》，用以证明原、被告双方达成了协议，被告对于原告的资质状况是清楚的。
3、金信广场付款清单，用以证明被告支付工程款的情况。
4、工程竣工报验单及报验申请表，用以证明工程的竣工经被告及监理公司共同验收；申请表上有源天公司的公章，证明被告认可原告的资质。
5、关于工程量双方对比结果报告及工程量计算(4份7面)，用以证明被告尚欠原告工程款共x。22元。
6、工程变更单及双方往来信函(12份)，用以证明在施工过程中即在双方履行合同过程中，被告没有对原告的资质提出过异议。
7、工程材料/构配件/设备报审表(8份14面)，用以证明有关工程材料包括玻璃、油漆及相关材料进场的情况及由原告递交给被告和监理公司的材料质量证明文件及认可的检查结果，被告对上述事实予以确认。
8、广东省企业产品标准(1份复印件)，用以证明原告施工所用的油漆符合产品标准，而产品的特性、使用范围等在该标准上已反映：该油漆的耐候性较差。
9、昆明玻璃股份有限公司《质量体系认证证书》(1份3页复印件)，用以证明原告施工中所用的玻璃符合国家质量认证。
10、广州市红宝星玻璃金属工程有限公司质检部的证明及检验报告(4页)，用以证明原告所使用的钢化玻璃符合检验标准。
11、增隆玻璃工艺厂《弧形玻璃报价》，用以证明工程变更中的一个报价。
12、南海市天信监理咨询有限公司《工程变更单》，用以证明由监理公司所认可的工程变更的状况。
13、《钢化玻璃的自爆现象及改善方法》(1份2页复印件)，用以证明钢化玻璃的自爆现象的一般范围及改善方法。
14、质量证明书，用以证明钢结构的用材符合质量要求。
诉讼中，被告提供以下证据材料：
1、2004年3月11日关于要求返工的函
2、2004年4月6日及2004年4月17日的通知
3、特快专递详情单
上述证据1-3，用以证明原告所承包的玻璃围护工程存在质量问题，被告要求其返工。
4、相片(6张复印件)，用以证明原告施工的玻璃围护工程存在质量问题。
5、收款收据(4张)及收条(1张)，用以证明到2003年7月29日止，被告共向原告支付工程款73万。
6、个体工商户开业基本情况(1份复印件)，用以证明原告不具备承揽玻璃围护工程的资质。
经庭审质证、辩证，被告对原告提供的证据1的真实性有异议，表示不清楚，且认为被告对《联营协议书》中的工程未进行招标；对证据2的真实性无异议，但对其资质有异议，认为签订协议时，被告以为其是有资质的；对证据3无异议；对证据4、7的真实性有异议，认为验收表是后来才补的，没有被告的确认，且对源天公司是否存在表示不清楚；对证据5的真实性有异议，认为是原告单方制作的，之前原告向我方主张的工程款只是21万元；对证据6的真实性无异议，但认为对工程变更确认的有关函件并不表示被告确认原告的资质；对证据8的真实性无异议，但认为其不能证明原告使用的材料是合格的；对证据9的真实性无异议，但认为该证据只能证明其公司达到该标准，并不能证明其生产的所有材料都是合格的；对证据10，认为检验报告不是原件，不予质证，证明是根据检验报告作出的，也不予质证；对证据11、12无异议；对证据13的真实性、合法性、关联性均有异议，对其来源表示不清楚；对证据14真实性、合法性、关联性均有异议，认为与本案无关。经审查，本院对原告提供的证据予以确认。
原告对被告提供的证据1、2、3，认为是被告单方所言，不是事实，且场地已移交给被告投入使用，对被告是否使用恰当等表示不清楚；对证据4，认为不能证明是由原告施工造成的，而是由被告要求使用的油漆造成的；对证据5无异议；对证据6，认为原告已与源天公司联营且被告在施工过程中也予以认可，故具备施工资质。经审查，本院对被告提供的证据予以确认。
诉讼中，经被告申请，广东安固建筑工程质量司法鉴定所对南海区X镇沙涌金信广场国际建材超市二、三层玻璃围护工程中出现的钢结构油漆大面积脱落和玻璃爆裂的原因进行了质量鉴定。原告对鉴定报告有异议，认为报告不能显示现场鉴定人员的具体身份；对油漆耐候性差等特性没任何说明，把油漆脱落归咎为施工除锈不足、涂层不厚等原因不符合客观实际；油漆脱落是被告在选用油漆上的失误造成的，并非施工不当；现场的玻璃是被人有意破坏的，报告推定自然爆裂没有依据。被告对鉴定报告没有异议。庭后，广东安固建筑工程质量司法鉴定所提交了鉴定人员的身份证明，本院已经核实了鉴定人员的身份。经审查，原告对鉴定报告的异议理由不成立，本院对鉴定报告书予以确认。
质量鉴定后，经被告申请，由广东诚安信会计师事务所对钢结构油漆大面积脱落修复工程造价进行了评估。2005年3月14日，广东诚安信会计师事务所又出具了一份《报告补充》。原告对评估报告书及补充报告书有异议，认为排山费用不属于返工费用；报告书中所说的围蔽工程不适当，应属围护工程；翻新与保修不同，原告只是在保修期内承担保修义务，报告按工程“翻新”的造价进行评估不当。被告对评估报告书及补充报告书没有异议。《报告补充》中已经将“围蔽”纠正为“围护”，故原告对评估报告书的异议理由不成立，本院对评估报告书及补充报告书予以确认。
经审查，综合本院采信的证据和当事人的陈某，本院确认以下事实：
2003年2月26日，源天公司与增城市新塘增隆玻璃工艺厂(是个体工商户，业主为原告谢某某)签订《联营协议书》，约定：联营承接南海市金信广场超市二、三层玻璃围护工程。2003年3月6日，原告与被告签订《金信广场玻璃围护工程施工协议书》，约定：被告把里水沙涌金信广场国际建材超市第二、三层玻璃围护工程整体发包给原告施工;总工程量约x㎡，其中含相应钢结构工程，所有工程用料必须具备三证(材质证明单、出厂合格证、监理工程师准用证);付款方式为，签协议时被告先付工程款订金x元，经有关部门验收合格之日起5日内，被告应付总工程造价的97%给原告，余下3%作为质保金，质保期为一年；违约责任为，原告工程拖延或被告未按约定支付工程款，每逾期一日，违约一方须向另一方支付违约罚款5000元/天，逾期10日，违约方应支付总工程款的20%作为违约金并赔偿对方因此而造成的经济损失。《金信广场玻璃围护工程施工协议书》由广东金日律师事务所于2003年3月6日以(2003)金日律字第X号见证书予以见证，见证律师徐武签名。
签订协议后，原告按合同约定进行施工。2003年3月17日－同年5月12日，工程有以下六项发生变更：改直形玻璃为圆弧玻璃安装；加装20个新风百叶口；取消建材超市二、三层S2、S5、S7区之间连廊的玻璃；在玻璃工程钢结构上安装防雷接地装置共64处；在与铝塑板重合面的窗外面底边处加焊30×30×1.5方钢一根，并上漆做防锈处理。《工程变更单》经南海市天信监理咨询有限公司里水项目监理部(简称南海监理公司里水监理部)审核批准。2003年5月13日，原告因被告临时多次改变方案向被告申请工期顺延，被告于次日表示同意(周西平签名)。工程竣工后，源天公司向南海市天信监理咨询有限公司申请报验，被告及南海监理公司里水监理部验收合格。
原告为被告所做工程总工程款为x.22元，自2003年3月6日至同年7月29日，被告共支付原告工程款x元(含订金)，余款x.22元，被告至今未付。
2004年3月11日、4月6日、4月17日被告三次致电原告：因金属构件油漆存在问题和钢结构油漆大面积脱落，要求原告进行油漆返工。原告谢某某签收。
经广东安固建筑工程质量司法鉴定所鉴定，玻璃围护工程钢结构构件油漆涂层脱层、起皮、返锈的主要原因是：油漆涂刷前钢结构表面处理不良，钢材表面有锈或油污情况，造成钢构件表面与漆膜之间的附着力不够引起漆膜脱层、起皮。涂层厚度不均也是造成漆膜脱落的原因之一。由于钢化玻璃内在质量原因，钢化玻璃在运输、存储或安装后，会发生自爆现象。出现油漆脱层、起皮、返锈及玻璃自爆现象主要是原告在施工过程中操作不规范，不符合《建筑玻璃应用技术规程》的技术要求造成的，根据《建设工程质量管理条例》和《房屋建筑工程质量包修办法》，“房屋建筑工程最低保修期为：装修工程为二年。”玻璃围护工程中出现的问题应根据规定的要求进行返修。
经广东诚安信会计事务所评估，钢结构油漆脱落修复工程造价：x.64元，其中拆除玻璃造价为98.12元，更换玻璃造价为6549.08元，围护钢结构油漆修复造价x.44元。
本院认为，被告将工程发包给没有建设施工资质的原告进行施工，违反了法律的强制性规定，故原、被告于2003年3月6日签订的《金信广场玻璃围护工程施工协议书》是无效合同。合同无效，自始没有约束力。合同虽然无效，但原告已经据无效合同进行了施工且原告也是根据约定向被告主张工程欠款的，同时，被告对已付款项以及欠款的事实没有提出异议，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，本院对原告请求被告支付工程欠款的主张予以支持。根据鉴定报告，工程在保修期内出现质量问题的根本原因是原告施工过程操作不规范造成的，原告应当承担主要责任，但工程经依法验收合格后已交付被告使用，故被告对工程质量出现问题也应承担一定的责任。综合考虑原、被告的过错责任大小，根据公平合理的原则，参考评估报告的结论，原告应当承担钢结构油漆脱落修复费用的70%，即x.71元，被告承担修复费用的30%，即x.73元。至于玻璃拆装更换的费用，应当由被告自行承担。原告认为其与源天公司签订联营协议进行玻璃围护已经达到资质要求的辩解于法无据，本院不予采信。由于原、被告之间的施工合同违法无效，且原告施工的工程存在质量问题，故其要求被告支付违约金的主张，理据不充分，本院不予支持。另外，原告在诉讼中对质量鉴定报告提出异议，并要求对油漆质量进行专家论证或司法试验，由于原告的异议及申请没有充分的依据，故本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条第三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下：
一、原告谢某某与被告佛山市南海区桂城金信房产代理有限公司于2003年3月6日签订的《金信广场玻璃围护工程施工协议书》无效。
二、被告佛山市南海区桂城金信房产代理有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告谢某某支付工程欠款x.22元。
二、原告谢某某应于本判决发生法律效力之日起十日内支付钢结构油漆脱落修复费用x。71元予被告，由被告自行组织修复。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
四、驳回被告的其他反诉请求。
本案受理费x元，财产保全费2020元，合共x元(原告已预交)，由原告负担8239元，由被告负担7553元；反诉费x元(被告已预交)，由原告负担6025元，由被告负担4367元；鉴定费x元，评估费4096元，合共x元(被告已预交)，由原告负担9867元，由被告负担4229元。诉讼费在履行上述判决时一并结算，本院不另收退。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状之日起七日内按本案判决确定的一审受理费金额全额，向广东省佛山市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期，按自动撤回上诉处理。
审判长巫伟文
人民陪审员谢某英
人民陪审员罗锦华
二00五年四月二十七日
书记员刘润章
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