上海市高级人民法院
民事判决书
(2002)沪高民三(知)终字第X号
上诉人(原审被告)鹤山市东古调味食品有限公司，住所地：广东省鹤山市X镇X街X号。
法定代表人任某某，该公司董事长。
委托代理人陈诗斌，广东海顺律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)开平广合腐乳有限公司，住所地：广东省开平市X镇X路X号。
法定代表人曾某某，该公司董事长。
委托代理人周龙兴，上海市建纬律师事务所律师。
原审被告上海烟草集团公司南市烟草糖酒有限公司，现变更为上海烟草集团黄浦烟草糖酒有限公司，住所地：上海市黄浦区X路X号。
法定代表人徐某某，该公司董事长。
委托代理人陶某某，该公司职工。
上诉人鹤山市东古调味食品有限公司因不正当竞争纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院(2001)沪二中知初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鹤山市东古调味食品有限公司(以下简称东古公司)的法定代表人任某某及其委托代理人陈诗斌、被上诉人开平广合腐乳有限公司(以下简称广合公司)的委托代理人周龙兴、原审被告上海烟草集团黄浦烟草糖酒有限公司(以下简称烟糖公司)的委托代理人陶某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：一、1983年12月，开平县水口腐乳厂获得核定使用在第41类腐乳商品的“合牌'文字的注册商标，商标注册证第x号，该商标注册证上附有开平县水口腐乳厂使用在腐乳商品上的由“合”、“合腐乳”等文字及花边图案、色彩组合的商品装潢(瓶贴)。1995年5月该注册商标核准变更注册人名义为开平市广合腐乳厂。1997年12月，该注册商标核准变更注册人名义为广合公司。1997年3月，开平市广合腐乳厂获得核定使用在第29类腐乳商品的“合”艺术体及图形组合的注册商标及“合”艺术体文字的注册商标，商标注册证分别为第x号、第x号，1997年12月，上述注册商标均核准变更注册人名义为广合公司。上述注册商标中的艺术体“合”文字及花边图案与第x号商标注册证中所附的瓶贴中的“合”文字及花边图案部分相同。开平市广合腐乳厂于1995年6月16日提出申请、1996年4月20日获得名称为“包装招贴(合腐乳)”的外观设计专利权，外观设计专利证书为第x号，该外观设计由“合”、“注册商标”、“合腐乳”等文字及花边图案组成。该外观设计的文字、花边图案及排列组合与第x号商标注册证附载的瓶贴基本相同。“合腐乳”先后获得1992年广东省著名商标奖、1994年中国明星企业暨名牌产品展示会组织委员会“中国名牌产品”、广东十大名牌调味品、广东省优秀新产品奖、1996年中国消费者基金会“消费者信得过产品”、广东省名牌产品、广东省消费者委员会首届推荐商品奖、1997年全国食品行业名牌产品证书、1998年广东省著名商标等120余项奖。
二、1994年，经广东省开平市机构编制委员会批准，开平县水口腐乳厂改称为开平市广合腐乳厂。1995年5月，经广东省开平市经济委员会批准，开平市广合腐乳厂同时使用开平市水口腐乳厂名称。1996年8月，经广东省开平市对外经济贸易委员会批准，开平市广合腐乳厂与新加坡x.以合资经营方式，兴办广合公司。合资合同约定，开平市广合腐乳厂的出资为人民币1，500万元，以附件二的资产包括国有土地使用权、厂房、机器设备及工业产权如商标及商誉等，作价投入合资公司作为出资。同年9月，广合公司成立。
三、1996年7月，鹤山市酱油厂转制组建鹤山市酱料食品有限公司，2000年12月变更为东古公司。
四、广合公司请求保护的商品包装为装有335克腐乳的圆形透明玻璃瓶，瓶盖为红色塑料盖，玻璃瓶的正面有瓶贴。广合公司请求保护的商品装潢为瓶贴，瓶贴的底色为白色，瓶贴中约三分之二部分为起识别作用的文字、图形、色彩的组合，组合的底色为红色，配有金黄色的花边图案，在红底色及花边图案内，上方为黄色的艺术体“合”、在“合”艺术体的两边为较小的黄色仿宋体“注册商标”，中间为白色的隶书“合腐乳”，下方为黄色的“百年历史、美味经典”等字样;在花边图案的下方为黑色仿宋体“中外合资开平广合腐乳有限公司”;剩余的三分之一部分标有配料、保质期、产品标准号、厂址、电话、生产日期、条形码等文字。该商品装潢与第x号商标注册证附载的瓶贴及第x号外观设计专利基本相同。东古公司使用的系争商品包装为装有335克腐乳的圆形透明玻璃瓶，瓶盖为红色塑料盖，玻璃瓶的正面有瓶贴。经比对，东古公司生产、销售的“广东腐乳”的商品装潢(即瓶贴)与广合公司生产、销售的“合腐乳”的商品装潢在文字与花边图案的排列组合、以及文字、花边图案与色彩的排列组合上近似，给人的整体印象相近，一般消费者施以普通注意力，足以对“广东腐乳”和“合腐乳”产生混淆。上海市居民陆德润于2001年3月在上海市某超市购买“合腐乳”时，将“广东腐乳”误认为是“合腐乳”。陆德润为此写信给广合公司，反映“广东腐乳”有“冒牌之嫌”。一审开庭审理时，陆德润当庭作了陈述。
五、东古公司生产的“广东腐乳”在北京、天津、上海、青岛、杭州、宁波等地均有销售，价格低于广合公司生产“合腐乳”的价格。原审法院在对东古公司1999年至2001年的财务帐册予以证据保全的过程中，东古公司未向本院递交上述财务帐册，仅向一审法院递交了两份书面材料，一份材料记载：2000年5月份、11月份生产“广东腐乳”共计x瓶，金额为4，783.60元。另一份材料记载：1999年至2001年9月共销售“广东腐乳”x瓶，总销售价为800，762.94元。东古公司在其《招股说明书》中称：腐乳实际生产能力为每年4000吨。东古公司除了生产“广东腐乳”，还生产“香化腐乳”等腐乳产品。广合公司称：“合腐乳”在1998年、1999年、2000年的销售量分别为x.91吨、8510吨、9016。5吨。至本案一审开庭审理期间，“广东腐乳”在上海、杭州等仍有销售。
原审法院认为：广合公司生产、销售的“合腐乳”先后获得广东省著名商标等120余项荣誉，为相关公众所知悉，应当认定为知名商品。“合腐乳”的商品装潢由“合”注册商标与“合腐乳”等相关文字、花边图案及色彩组成，该商品装潢并非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征，应当认定为“合腐乳”所特有的装潢;“合腐乳”的商品包装为相关商品所通用，并不具有显著的区别性特征，不应认定为“合腐乳”所特有的包装。广合公司的合资合同、章程，以及有关部门的批复证明，广合公司依法取得了对“合腐乳”知名商品特有装潢所享有的权利。在合资合同的相对方未提出异议，且无相反证据证明广合公司不正当或不合法地取得上述权利的情况下，应当认定广合公司是“合腐乳”知名商品特有装潢的权利人，其权利包括对侵权人提起诉讼并要求侵权人承担相应的民事责任。需要强调的是，“合腐乳”知名商品特有装潢的权利产生于“合腐乳”成为知名商品之时，在广合公司取得该项权利之前，该项权利属于开平市广合腐乳厂、开平市水口腐乳厂;自广合公司取得权利之日起，广合公司有权禁止他人使用与“合腐乳”商品特有装潢相同或近似商品装潢，除非该使用者能够证明其先于开平市广合腐乳厂、开平市水口腐乳厂使用该相同或近似的商品装潢，或者证明其经过开平市广合腐乳厂、开平市水口腐乳厂的许可使用该相同或近似的商品装潢。因此，虽然广合公司使用“合腐乳”商品特有装潢的时间是在1996年之后，而东古公司在1996年以前已经使用“广东腐乳”商品装潢，但是，在“广东腐乳”商品装潢与“合腐乳”商品特有装潢相近似、且东古公司不能证明其使用“广东腐乳”商品装潢具有合法依据的情况下，广合公司仍有权要求东古公司停止使用“广东腐乳”商品装潢，并要求东古公司承担自1996年以来使用“广东腐乳”商品装潢的民事责任。
东古公司生产、销售的“广东腐乳”的商品装潢与广合公司生产、销售的“合腐乳”的商品装潢在文字与花边图案的排列组合、以及文字、花边图案与色彩的排列组合上近似，给人的整体印象相近，一般消费者施以普通注意力，足以对“广东腐乳”和“合腐乳”产生混淆。而且，已经发生了消费者将“广东腐乳”误认为“合腐乳”的事实。虽然“广东腐乳”的价格低于“合腐乳”，但是，这种价格上的差异不足以消除两者因商品装潢近似而造成的混淆。据此，应当认定东古公司生产、销售的“广东腐乳”仿冒了广合公司生产、销售的“合腐乳”的商品装潢。东古公司未经许可，擅自使用与广合公司“合腐乳”知名商品特有装潢相近似的“广东腐乳”商品装潢行为，势必抢占广合公司的市场份额，造成广合公司经济损失。据此，广合公司关于东古公司仿冒“合腐乳”知名商品特有装潢的行为构成不正当竞争的起诉意见成立。但是，广合公司关于东古公司仿冒“合腐乳”知名商品特有包装的起诉意见不成立。此外，依照侵权行为的过错责任某则，烟糖公司在销售侵权的“广东腐乳”产品时，客观上难以审查该商品装潢是否侵权，广合公司没有证据证明烟糖公司在销售“广东腐乳”时明知或者应当知道“广东腐乳”的商品装潢侵权，因此，烟糖公司不具有过错，不应承担侵权责任，广合公司关于烟糖公司销售“广东腐乳”的行为也构成不正当竞争的起诉意见不成立。东古公司对其实施的不正当竞争行为，应当承担停止侵权、消除影响、赔偿经济损失的民事责任。由于原告的实际损失以及被告的侵权获利均难以完全准确确认，故对被告侵权损害赔偿的具体数额，由该院参照被告实施侵权行为的社会影响、侵权的情节、侵权的时间和范围、被告的主观过错程度以及给原告造成的商业信誉损失等因素，酌情予以确认。广合公司要求东古公司消除影响亦于法有据，具体方式由该院参照上述因素予以确定。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第(二)项、第二十条和《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)项、第(七)项、第(九)项的规定，判决如下：一、被告鹤山市东古调味食品有限公司停止擅自使用与原告开平广合腐乳有限公司“合腐乳”知名商品的特有装潢相近似的“广东腐乳”商品装潢的不正当竞争行为;二、被告鹤山市东古调味食品有限公司于本判决生效之日起30日内，在《解放日报》、《广东日报》上刊登《致歉声明》，消除影响，内容须经本院审定;三、被告鹤山市东古调味食品有限公司于本判决生效之日起10日内，赔偿原告开平广合腐乳有限公司经济损失人民币300，000元;四、原告开平广合腐乳有限公司的其他诉讼请求不予支持。案件受理费人民币32，210元，由原告开平广合腐乳有限公司负担10，000元，被告鹤山市东古调味食品有限公司负担22，210元。
判决后，东古公司不服，向本院提起上诉。其上诉的主要理由是：(一)原审法院认定被上诉人使用的装潢是特有装潢并使用在先证据不足，因而是错误的；(二)原审原告的主体不适格；(三)关于赔偿问题一审法院认定有错误；(四)被上诉人起诉已过诉讼时效。故请求撤销原判，上诉人的行为不构成不正当竞争，不应承担相应的侵权民事责任，被上诉人承担一、二审的诉讼费用。
被上诉人广合公司辩称：(一)被上诉人使用的装潢是特有装潢并使用在先；(二)被上诉人依法取得了开平县水口腐乳厂、开平市广合腐乳厂的知识产权；(三)30万元的赔偿额尚不足以弥补被上诉人的经济损失；(四)被上诉人起诉时未丧失诉讼时效。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人东古公司提供了如下新的证据：
1、1991年《江门一轻工业》第20页有关开平水口腐乳厂及其产品的介绍，以证明被上诉人的起诉超过了诉讼时效；
2、地方国营鹤山酱油厂发票、鹤山县酱油厂工商登记资料，说明上诉人最早使用系争产品瓶贴是在1985年；
3、《中国投资与工贸》第153页有关鹤山市酱油厂及产品的介绍；
4、《中华人民共和国国家标准贯彻实施成果展示》第121页有关鹤山市酱油厂产品的介绍；
5、《广东商品真伪鉴别手册》第89页有关鹤山市酱油厂产品的介绍；
6、《广东省重合同守信用企业光荣册》第144页有关中外合资鹤山淀粉厂及其产品的介绍；
上述证据3、证据4、证据5、证据6，以证明上诉人使用系争产品瓶贴早于被上诉人。
7、开平市工商行政管理局企业资料查询，证明开平广合腐乳厂未被注销。
8、广州会计师事务所的验资报告，以证明被上诉人在成立时，开平市广合腐乳厂投入的无形资产是由商标权及三项商誉组成的，不包括特有商品装潢权。
9、2001年5月31日，《中国工商报》上刊登的题为《“合”腐乳名传百年、香飘万里》的文章，以证明被上诉人的诉请与实际损失不同。
经质证，被上诉人广合公司对证据1的形式要件无异议，但认为该证据不能表明被上诉人的起诉已过了诉讼时效；对证据2有关发票的形式及内容均有异议，认为不能作为证据使用，对于工商登记资料未发表质证意见；对于上述证据3、证据4、证据5、证据6，被上诉人认为，证据的时间不连贯，不能证明上诉人使用系争产品瓶贴早于被上诉人；对证据7的真实性无异议；对于证据8的真实性无异议，但认为不能证明上诉人的主张，并认为被上诉人方的合同章程已表明开平市广合腐乳厂已将无形资产作价；对于证据9，被上诉人认为，不能以媒体调查为准，而应以法院调查为准。
对于上述证据1的真实性，本院予以确认，但认为该证据不能证明上诉人的主张；证据2不能直接证明上诉人生产和销售的产品上是否使用了系争瓶贴；证据3、证据4、证据5、证据6，也不能证明上诉人使用系争产品瓶贴早于被上诉人；对证据7的真实性，本院予以确认，但认为该证据不能证明被上诉人的主体不合格；对于证据8、9的真实性，本院予以认可，但上述证据不能直接证明上诉人的观点。
二审中，被上诉人广合公司又提供如下新的证据：《广东省优质产品资料汇编》，以证明被上诉人在1981年就使用了系争瓶贴。
经质证，上诉人对该证据的真实性予以确认，但认为该证据与本案无关，开平县水口腐乳厂后变更为开平市水口腐乳厂，与被上诉人属不同主体。
对于上述证据的真实性及合法性，本院予以认可，且该证据能够证明被上诉人的观点。
根据一审及二审中双方当事人提供的证据，本院确认原审法院认定的事实属实。
本院认为，被上诉人广合公司生产、销售的“合腐乳”曾某得广东省著名商标等120余项奖项，为相关公众所知悉，应当认定为知名商品。“合腐乳”的商品装潢由“合”注册商标与“合腐乳”等相关文字、花边图案及色彩组成，该商品装潢并非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征，应当认定为“合腐乳”所特有的装潢。根据被上诉人所提供的证据，可以证明被上诉人方前身开平县水口腐乳厂早在1981年就使用了系争瓶贴，而上诉人提供的证据不足以证明上诉人使用系争产品瓶贴早于被上诉人，所以上诉人提出的原审法院认定被上诉人使用的装潢是特有装潢并使用在先证据不足，因而是错误的理由，不能成立。上诉人另认为原审原告的主体不适格，经查，1994年，开平县水口腐乳厂改称为开平市广合腐乳厂。1995年5月，开平市广合腐乳厂同时使用开平市水口腐乳厂名称。1996年8月，开平市广合腐乳厂与新加坡x.以合资经营方式，兴办被上诉人广合公司。根据被上诉人广合公司的合资合同、章程，以及有关部门的批复证明，广合公司依法取得了对“合腐乳”知名商品特有装潢所享有的权利，且现在开平市广合腐乳厂对被上诉人主张“合腐乳”知名商品特有装潢的权利无任某异议，因此上诉人的这一观点，本院难以支持。原审法院参照上诉人实施侵权行为的社会影响、侵权的情节、侵权的时间和范围、主观过错程度以及给被上诉人造成的商业信誉损失等因素，酌情确认赔偿数额为人民币30万元并无不当，所以上诉人辩称关于赔偿问题一审法院认定有错误的理由，不能成立。上诉人还主张被上诉人起诉已过诉讼时效，但事实上，被上诉人原审提起诉讼追究的仅是上诉人在诉讼前的两年之内的侵权行为及其责任，请求赔偿的也仅限于两年内的经济损失，并没有违反我国民事诉讼法的有关规定，没有超过诉讼时效，因此上诉人上述理由，本院难以采纳。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。但原审判决主文第二项有笔误，依法予以更正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第(三)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
一、维持上海市第二中级人民法院(2001)沪二中知初字第X号民事判决主文第一项，即被告鹤山市东古调味食品有限公司停止擅自使用与原告开平广合腐乳有限公司“合腐乳”知名商品的特有装潢相近似的“广东腐乳”商品装潢的不正当竞争行为;
二、维持上海市第二中级人民法院(2001)沪二中知初字第X号民事判决主文第三项，即被告鹤山市东古调味食品有限公司于本判决生效之日起10日内，赔偿原告开平广合腐乳有限公司经济损失人民币300，000元;
三、维持上海市第二中级人民法院(2001)沪二中知初字第X号民事判决主文第四项，即原告开平广合腐乳有限公司的其他诉讼请求不予支持；
四、变更上海市第二中级人民法院(2001)沪二中知初字第X号民事判决主文第二项，即“被告鹤山市东古调味食品有限公司于本判决生效之日起30日内，在《解放日报》、《广东日报》上刊登《致歉声明》，消除影响，内容须经本院审定”变更为“被告鹤山市东古调味食品有限公司于本判决生效之日起30日内，在《解放日报》、《广州日报》上刊登《致歉声明》，消除影响，内容须经本院审定”。
本案二审诉讼费人民币32，210元，由上诉人鹤山市东古调味食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王海明
审判员于金龙
代理审判员李澜
二00三年一月二十四日
书记员刘洁华
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