上海市高级人民法院
民事判决书
(2002)沪高民三(知)终字第X号
上诉人(原审原告)周大福珠宝金行有限公司，住所地：香港特别行政区中环皇后大道中16－X号新世界大厦X楼。
法定代表人黄某某，该公司董事。
委托代理人刘新生，广东广深律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)上海爱丝黛拉珠宝有限公司，住所地：上海市X路X号。
法定代表人李某某，该公司董事长。
委托代理人茅国伟，上海市铭源律师事务所律师。
委托代理人胡晓琛，上海市铭源律师事务所律师。
上诉人周大福珠宝金行有限公司因商标侵权纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2002)沪一中民五(知)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人周大福珠宝金行有限公司的委托代理人刘新生，被上诉人上海爱丝黛拉珠宝有限公司的委托代理人胡晓琛，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：1993年2月28日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册了“周大福”文字商标，字体为中文手书字体，商标注册证号为第x号，注册人为原告周大福珠宝金行有限公司(以下简称周大福公司)，核定使用商品类别为第14类贵重金属、珠宝首饰等，注册有效期限为1993年2月28日至2003年2月27日。2002年1月16日，被告上海爱丝黛拉珠宝有限公司(以下简称爱丝黛拉公司)经上海市工商行政管理局核准登记，经营范围是珠宝首饰(不含黄某)、手表、百货的销售(涉及许可经营的凭许可证经营)。同年1月21日，被告爱丝黛拉公司与广州华尼有限公司(以下简称华尼公司)签订《商标使用许可合同》，约定华尼公司免费许可被告在第14类商品上使用“周大金”商标，待“周大金”商标获得注册后另行协商许可使用费。同年3月13日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局受理了华尼公司关于“周大金”组合商标的注册申请。该组合商标由图案、文字和汉语拼音三部分组成。图案部分中间是外轮廓为钻石形中文美术字“金”，外部为着色圆形所包围，圆形外依附有对称的拉花图案。图案的下方为文字部分，文字为“周大金”中文手书字体。文字下方是汉语拼音部分，使用大写字母“x”，每个字的拼音之间有间隔。被告爱丝黛拉公司在其店堂装修、饰品包装袋和宣传资料上均使用了“周大金”组合商标。
原审法院另查明，2001年10月至2002年1月期间，武汉周大福珠宝首饰金行有限公司向智威汤逊－中乔广告有限公司上海分公司和北京午未状态广告有限公司支付了人民币300余万元的广告费用，用以在我国内地的报刊广告、店堂展示或现场展示中宣传“周大福”品牌首饰。
原审法院认为：原告周大福公司的“周大福”商标和被告爱丝黛拉公司使用的“周大金”组合商标均使用在第14类商品上，被告爱丝黛拉公司使用“周大金”组合商标的行为是否构成对原告周大福公司“周大福”商标权的侵犯取决于两个商标是否近似。如果普通消费者先后分别看到一个文字商标和一个图文相兼的组合商标，他会对文字抽象符号和图文组合的具象符号产生完全不同的视觉感受，这种视觉上的反差不容易使消费者对原告与被告的商标产生混淆，因此，从整体结构上判断，原告、被告的商标不构成近似。尽管两个商标在整体上不易混淆，但根据人们的记忆和阅读习惯，“周大金”组合商标中的主体部分是“周大金”文字部分，因此，有必要将“周大福”和“周大金”的文字部分作一比较。商标应当具有显著性，以人们的识记能力来分析，文字商标的字数越少，其显著性越强。但是，如果文字产生变化，则文字商标的字数越少，越容易使消费者对变化前后的文字加以区别。本案所涉的两个商标仅由三个字构成，对其中任何一个字的改动均会引起商标文字作为整体的较大变化，且本案所涉商标被改动的文字在音、形、义上均发生明显变化，故难以认定两个商标的文字部分在整体上构成近似。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)项的规定，判决：原告周大福珠宝金行有限公司的诉讼请求不予支持。一审案件受理费人民币2，510元，由原告周大福公司负担。
判决后，周大福公司不服，向本院提起上诉。其上诉理由主要是：第一，原审法院对“商标的整体比较”的评判与事实不符。上诉人周大福公司提供的注册商标有“周大福”、“x”及圆形图案商标，且上诉人是将该三个注册商标组合使用，被上诉人爱丝黛拉公司所使用的图文组合商标也是有“周大金”、“x”及圆形图案的商标。原审法院认为上诉人周大福公司使用的商标为文字商标，消费者会对上诉人与被上诉人的商标“产生完全不同的视觉感受”与事实不符。第二，原审法院对“商标的主要部分比较”的评判过于主观片面，未作出与事实一致的结论。1、该两个商标均为手写体，被上诉人爱丝黛拉公司的商标从笔划、字体、颜色、组合上均构成对上诉人周大福公司注册商标的模仿。2、该两个商标均为三个文字，从字数上看，近似率达67％。其中，该两个商标的前两个字完全一致，被上诉人爱丝黛拉公司使用的商标第三个字“金”虽然与上诉人周大福公司注册商标的第三个字“福”有别，但被上诉人所用的“金”为上诉人的主营产品，“金”是不能独立作为第14类注册商标的。3、根据普通消费者记忆和阅读习惯以及上诉人周大福公司商标的知名度，通常会将周大福金银珠宝与周大金(金)银珠宝记忆成“周大福”金银珠宝，可能将“周大金”误认为“周大福”的关联机构。第三，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)项的规定，被上诉人爱丝黛拉公司使用“周大金”商标属侵权行为。据此，上诉人周大福公司上诉请求：第一，依法撤销上海市第一中级人民法院(2002)沪一中民五(知)初字第X号民事判决；第二，判令被上诉人爱丝黛拉公司立即停止商标侵权，登报赔礼道歉，赔偿上诉人经济损失人民币10万元。
被上诉人爱丝黛拉公司口头答辩称：“周大金”与“周大福”商标，一个是图文组合商标，一个是文字商标，该两商标尽管有一定的相似之处，但不足以导致误认，因此不存在侵权。请求驳回上诉人周大福公司的上诉请求。
本院经审理查明，原审判决认定的事实基本属实。
本院另查明：一审时，周大福公司向原审法院提交了圆形图案商标注册证的复印件，但该复印件是提供给原审法院作参考的，并未作为证据向原审法院提供，且也未向原审法院提交过其圆形图案商标注册证的原件。周大福公司在一审时既未向原审法院提交过“x”商标注册证的复印件，也没有提交过原件。周大福公司在一审时，向原审法院提交的《驰名商标认定申请表》复印资料中包含了实际组合使用“周大福”、“x”及圆形图案商标的图文组合标识的复印件，但因《驰名商标认定申请表》均为复印资料，且爱丝黛拉公司对其真实性有异议而不被原审法院确认。
二审时，上诉人周大福公司向本院提交了两份证据材料。第一，《注册申请受理通知书》复印件，内容为国家工商行政管理总局商标局受理了华尼公司在第14类商品上申请的“周大金”图文组合商标。第二，上诉人周大福公司实际组合使用“周大福”、“x”及圆形图案商标的图文组合标识的复印件。上诉人周大福公司要证明上诉人实际使用的标识与被上诉人爱丝黛拉公司使用的“周大金”图文组合商标在字体、图案、布局上均一致。
被上诉人爱丝黛拉公司认为第一份证据材料是被上诉人在一审时向原审法院提供的，对其真实性无异议，但认为其不能作为二审时的新的证据。认为第二份证据材料不是新证据。对该两份证据材料不予质证。
本院认为，《注册申请受理通知书》复印件和周大福公司实际组合使用“周大福”、“x”及圆形图案商标的图文组合标识的复印件两份证据材料在一审时已经分别由被上诉人爱丝黛拉公司与上诉人周大福公司向原审法院提交，该两份证据材料不属于本案二审新证据，对该两份证据材料本院不作为新证据予以审查。
本院认为：注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。判断是否存在商标侵权行为，在认定商标是否相同或者近似时，应将被控侵权的商标与核准注册的商标进行比较。上诉人周大福公司认为其拥有“周大福”、“x”及圆形图案等三个注册商标，且将该三个注册商标组合使用，其实际使用的图文组合标识与被上诉人爱丝黛拉公司所使用的“周大金”图文组合商标近似。首先，上诉人周大福公司并未提供可供采信的证据证明其拥有“x”商标与圆形图案商标，也未提供可供采信的证据证明其实际使用的标识为三个注册商标的图文组合标识。其次，即使上诉人周大福公司提供证据证明了其拥有“x”商标与圆形图案商标，证明了其实际使用的标识为三个注册商标的图文组合标识，也不能将上诉人周大福公司实际使用的三个注册商标的图文组合标识与被控侵权的“周大金”图文组合商标进行比较，而只能是分别将“周大福”文字商标、“x”商标及圆形图案商标与被控侵权的“周大金”图文组合商标进行比较。上诉人周大福公司要求将其声称的实际使用的图文组合标识与被控侵权的“周大金”图文组合商标进行比较的主张不能成立。
就“周大福”文字商标与“周大金”图文组合商标的主体部分“周大金”文字的比较来说，尽管“周大福”三字与“周大金”三字均为中文手书字体，但由于“福”与“金”在字形、读音与含义方面均存在明显的差异，“周大福”三字与“周大金”三字作为标识第14类商品的符号也就存在明显的差异。况且，消费者在购买价格相对较高的珠宝饰品时，其对于商标的注意程度相对来说也要高一些。商品商标的基本功能是标识商品的来源，即使考虑到“周大福”商标具有一定的知名度，但由于不能认定消费者可能会混淆标贴“周大金”三字的珠宝饰品与标贴“周大福”三字的珠宝饰品的来源，故作为商标的“周大金”三字与“周大福”三字不相近似。如果在相同或者相类似的商品上使用的两个商标，容易使消费者误认为使用该两个商标的商品在来源上存在某种诸如母子公司关系的特定联系，从而使消费者对商品的来源产生混淆的，该两个商标可认定为近似商标。但消费者不会认为经销“周大金”珠宝饰品的公司与经销“周大福”珠宝饰品的公司可能会存在某种诸如母子公司关系的特定联系，因此消费者不会混淆“周大金”与“周大福”所标识的商品的来源。故上诉人周大福公司认为原审法院对“商标的主要部分比较”的评判过于主观片面的上诉理由不能成立。
《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，侵犯注册商标专用权。由于“周大金”图文组合商标与“周大福”文字商标既不相同也不近似，故不存在商标侵权行为。上诉人周大福公司认为根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)项的规定，被上诉人爱丝黛拉公司使用“周大金”商标属侵权行为的上诉理由不能成立。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币2，510元，由上诉人周大福珠宝金行有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判员朱丹
助理审判员张晓都
助理审判员鞠晓红
二00三年一月二十四日
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