广东省高级人民法院
民事判决书
(2003)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)：广州市花都联合建筑工程有限公司。住所地：广州市花都区X镇X路X号。
法定代表人：李某某，董事长。
诉讼代理人：江泳锦，广东正善律师事务所律师。
诉讼代理人：陈桂坚，广东正善律师事务所律师助理。
被上诉人(原审原告)：吴某，男，汉族，X年X月X日出生，住所地：广东省湛江市东海岛经济开发区X镇东山圩。联系地址：广州市江南大道中南村X巷X号401。
上诉人广州市花都联合建筑工程有限公司(下称“联合公司”)因与被上诉人吴某专利侵权纠纷，不服广东省广州市中级人民法院(2003)穗中法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：名称为“砼模夹具”的实用新型专利权的专利权人为郭绍君，该专利的专利号为x。0，申请日为1995年8月23日，授权日为1997年1月4日，公告日为1997年2月12日。该专利的权利要求书写明：1、砼模夹具，由静卡脚与动卡脚组成，其特征在于所述静卡脚由静卡脚直杆(l)、静卡脚弯头(2)构成，静卡脚弯头(2)设置在静卡脚直杆(1)前端，且为一整体结构;静卡脚直杆(1)与静卡脚弯头(2)之间夹角为90-110度;所述动卡脚由动卡脚直杆(3)和动卡脚弯头(4)构成，动卡脚弯头(4)设置在动卡脚直杆(3)前端，且为一整体结构;动卡脚直杆(3)与动卡脚弯头(4)之间夹角75度;动卡脚直杆(3)上开有静卡脚直杆通孔(5)，静卡脚直杆(1)穿过动卡脚直杆(3)上的的静卡脚直杆通孔(5)，动卡脚直杆(3)可沿静卡脚直杆(l)前后移动。2、根据权利要求l所述的砼模夹具，其特征是所述的静卡脚直杆(l)与静卡脚弯头(2)之间夹角为110度。
1998年3月1日，郭绍君与吴某签订《砼模夹具专利实施许可合同》，郭绍君许可吴某在本专利有效期内在全国范围内独占实施该专利技术，专利许可费为入门费30万元和每年不少于30万元的提成，在合同实施范围内发现第三者侵权的，郭绍君和吴某均可单独提起诉讼。吴某已经按照该合同的约定向郭绍君缴纳专利入门费30万元。在2002年12月，吴某称其发现联合公司开发的东晖名苑工地上使用其专利产品。2003年1月9日，吴某在广州市公证处的公证下，通过广州速递公司向联合公司发出《告知函》，要求联合公司立即停止制造使用该专利产品的行为并向吴某书面赔礼道歉。2003年1月25日，广州市公证处派员与吴某一道前往东晖名苑工地，对联合公司东晖名苑工地上使用砼模夹具的情况进行现场拍照以保全证据。广州市公证处于2003年1月30日就上述保全证据的行为出具了公证书。2003年2月8日，吴某向原审法院提起诉讼。2003年4月22日，原审法院根据吴某申请，在东晖名苑工地进行证据保全，提取该工地正在使用的被控侵权产品一件。在本案庭审中，联合公司亦提交了被控侵权产品一件。另查：将广州市公证处公证的在东晖名苑工地上拍摄的照片中的被控侵权产品、原审法院在上述工地进行证据保全时所提取的被控侵权产品、联合公司自行提交的被控侵权产品与本案专利相比，被控侵权产品的技术特征与本案专利的独立权利要求的必要技术特征完全相同。联合公司承认其为东晖名苑的开发商及承建商，该工程实际上由徐永铎挂靠联合公司进行施工，而徐永铎将混凝土捣制工程承包给韩永平负责施工。吴某对联合公司的上述陈述没有异议。联合公司声称被控侵权产品是由韩永平自行制作使用的。而韩永平在本案庭审作证时陈述，其自1994年开始即根据实践经验自行制作并在相关工地上使用被控侵权产品。但韩永平的上述陈述并没有相应证据材料进行佐证。联合公司还认为韩永平制作使用的砼模夹具的直杆弯头是由两块(金属物)焊接而成，并不是一个整体，并且所有的夹角均为90度，与吴某所实施的专利的必要技术特征不一样。另吴某未就其因被侵权所受的损失提交证据证明，联合公司亦未就其因侵权而获得的利润提交相应证据。
原审法院认为：吴某与专利权人通过签订《砼模夹具专利实施许可合同》所取得的对第x。X号砼模夹具实用新型专利的独占实施权利依法应受法律保护。《中华人民共和国专利法》规定，实用新型的保护范围以其权利要求的内容为准。根据郭绍君的“砼模夹具”专利的权利要求书，该专利的独立权利要求的必要技术特征在于：砼模夹具，由静卡脚与动卡脚组成。所述静卡脚由静卡脚直杆(l)、静卡脚弯头(2)构成，静卡脚弯头(2)设置在静卡脚直杆(1)前端，且为一整体结构;静卡脚直杆(1)与静卡脚弯头(2)之间夹角为90-l10度;所述动卡脚由动卡脚直杆(3)和动卡脚弯头(4)构成，动卡脚弯头(4)设置在动卡脚直杆(3)前端，且为一整体结构;动卡脚直杆(3)与动卡脚弯头(4)之间夹角75度;动卡脚直杆(3)上开有静卡脚直杆通孔(5)，静卡脚直杆(1)穿过动卡脚直杆(3)上的的静卡脚直杆通孔(5)，动卡脚直杆(3)可沿静卡脚直杆(l)前后移动。将被控侵权产品与本案专利相比较，被控侵权产品的技术特征覆盖了本案专利的全部必要技术特征，落入了本案专利的保护范围。联合公司抗辩的被控侵权产品与专利产品的不同点，仅是两者物理结构的差异，并非构成两者在必要技术特征本质上的差异。联合公司作为东晖名苑的承建商，其工地上使用吴某的专利产品，而联合公司的工程分包人韩永平承认自行制造并使用专利产品，因此，原审法院认定联合公司有制造、使用吴某专利产品的行为;而且联合公司在收到吴某通过公证寄交的要求其停止侵权的信件之后仍未停止侵权行为，因此联合公司在主观上存在侵权的故意。联合公司称韩永平在1994年已经制作被控侵权产品，但未提交证据证明，原审法院不予采信。联合公司的上述行为侵犯了吴某对该专利独占实施的权利，联合公司应当承担停止侵权并赔偿损失的责任。由于吴某的损失与联合公司侵权获利均难以确定，原审法院对赔偿的数额将按照专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、该专利许可的性质、范围、时间、以及吴某为本案支付的合理费用等因素综合确定。联合公司承担责任之后，可依法向具体作出侵权行为的主体另行要求赔偿。由于联合公司的侵权行为尚未达到需要在报纸上向吴某赔礼道歉的程度，原审法院对吴某要求联合公司在《广州日报》上向吴某赔礼道歉的主张不予支持。综上所述，原审法院根据《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十六条第一款、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条的规定，判决如下：一、被告广州市花都联合建筑工程有限公司在本判决发生法律效力之日起立即停止侵犯原告吴某享有的对第x.X号砼模夹具实用新型专利的独占实施权利;二、被告广州市花都联合建筑工程有限公司在本判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告吴某x元;三、驳回原告吴某的其他诉讼请求。案件受理费3560元，由原告吴某负担1068元，由被告广州市花都联合建筑工程有限公司负担2492元。原告吴某向原审法院预交的案件受理费不作退还处理，被告广州市花都联合建筑工程有限公司应负担的案件受理费在本判决发生法律效力之日起10日内支付给原告吴某。
一审判决后，联合公司不服，向本院提起上诉称：1.原审法院认定上诉人侵犯被上诉人吴某对“砼模夹具”实用新型专利独占实施的权利，与事实不符。花都“东晖名苑”项目工程是由徐永铎挂靠上诉人承建施工，而徐永铎将混凝土捣制工程分包给案外人韩永平施工，是韩永平私自将被控侵权产品在该工地的混凝土捣制工程中使用的，本案与上诉人无关。一审单凭上诉人工地有使用被控侵权“砼模夹具”，就推定上诉人有制造、使用被上诉人专利产品的行为显然缺乏事实依据。2.被控侵权产品与本案专利不相近似。被控侵权产品的直杆弯头是由两块金属物焊接而成，不是一个整体，所有的夹角都是90度，没有落入本案专利的保护范围。3.一审法院判令上诉人赔偿被上诉人损失没有事实依据和法律依据，上诉人应向韩永平而非向上诉人要求赔偿损失。据此上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人吴某答辩同意一审判决。
本院查明，原审法院认定事实基本属实，唯本案“砼模夹具”专利独立权利要求的必要技术特征中“动卡脚直杆(3)与动卡脚弯头(4)之间夹角75度”，应为“动卡脚直杆(3)与动卡脚弯头(4)之间夹角≥75度”，本院在此予以纠正，其余事实本院予以确认。
再查明，吴某于2003年1月29日向广东省广州市中级人民法院提起专利侵权纠纷诉讼，请求判令联合公司：1。立即停止生产和使用侵犯吴某x.X号实用新型专利的产品，销毁生产侵权产品的专用模具；2.销毁使用侵权的全部砼模夹具；3.在《广州日报》上向吴某公开道歉；4.赔偿吴某经济损失人民币10万元；5。承担本案的诉讼费和调查取证费。
本院认为：本案系实用新型专利侵权纠纷。双方当事人对于x.X号“砼模夹具”实用新型专利的有效性、吴某与该专利权人郭绍君签订有专利独占实施许可、吴某作为利害关系人有权就本案纠纷提起诉讼以及东晖名苑的建筑工地上使用了被控侵权产品均无异议，其争议焦点在于：1.被控侵权产品是否构成本案“砼模夹具”专利的侵权；2.联合公司是否应该承担侵权赔偿责任；3.一审判赔数额是否适当。
1。被控侵权产品是否构成本案“砼模夹具”专利的侵权
根据《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款和《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条的规定，实用新型专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围，说明书及附图可以用于解释权利要求。根据第x。X号砼模夹具实用新型专利权利要求书的记载，该专利独立权利要求的必要技术特征在于：砼模夹具，由静卡脚与动卡脚组成。所述静卡脚由静卡脚直杆(l)、静卡脚弯头(2)构成，静卡脚弯头(2)设置在静卡脚直杆(1)前端，且为一整体结构;静卡脚直杆(1)与静卡脚弯头(2)之间夹角为90-l10度;所述动卡脚由动卡脚直杆(3)和动卡脚弯头(4)构成，动卡脚弯头(4)设置在动卡脚直杆(3)前端，且为一整体结构;动卡脚直杆(3)与动卡脚弯头(4)之间夹角≥75度;动卡脚直杆(3)上开有静卡脚直杆通孔(5)，静卡脚直杆(1)穿过动卡脚直杆(3)上的的静卡脚直杆通孔(5)，动卡脚直杆(3)可沿静卡脚直杆(l)前后移动。而被控侵权产品由静卡脚与动卡脚组成。所述静卡脚由静卡脚直杆、静卡脚弯头构成，静卡脚弯头设置在静卡脚直杆前端；所述动卡脚由动卡脚直杆和动卡脚弯头构成，动卡脚弯头设置在动卡脚直杆前端；直杆与弯头由两块金属焊接而成，直杆与弯头之间均成90度角。动卡脚直杆上开有静卡脚直杆通孔，静卡脚直杆穿过动卡脚直杆上的的静卡脚直杆通孔，动卡脚直杆可沿静卡脚直杆前后移动。将被控侵权产品与本案专利相比对，被控侵权产品除了直杆与弯头之间均成90度角、直杆与弯头由两块金属焊接而成之外，其他均与本案专利独立权利要求中的必要特征一样。而被控侵权产品的直杆与弯头之间均成90度角，仍属于独立权利要求必要技术特征中所述的“静卡脚直杆(1)与静卡脚弯头(2)之间夹角为90-l10度、动卡脚直杆(3)与动卡脚弯头(4)之间夹角≥75度”的范围之内。直杆与弯头虽由两块金属焊接而成，但其是焊接固定成一整体而并不能拆散使用，故仍属于一个整体结构。因此被控侵权产品的技术特征覆盖了本案专利的全部必要技术特征，落入了本案专利的保护范围，构成专利侵权。联合公司以被控侵权产品直杆与弯头之间的角度为90度、直杆与弯头由两块金属焊接而成不属于一个整体抗辩不构成侵权，不能成立，本院不予采纳。
2。联合公司是否应该承担侵权赔偿责任
联合公司作为东晖名苑的承建商，未经本案专利权人许可，在东晖名苑的工地上为生产目的制造、使用了落入本案专利保护范围的被控侵权产品，根据《专利法》第十一条第一款的规定，已构成对本案专利的侵权。虽然联合公司抗辩认为被控侵权行为与己无关而应由东晖名苑的分包人韩永平承担，而韩永平亦承认被控侵权产品是他制造和使用的，但是，联合公司作为东晖名苑对外公开的承建商，本应就该工程成果负有保证不存在质量瑕疵和权利瑕疵的义务，其却任由东晖名苑工程制造和使用侵犯他人专利的专利产品，并在接到吴某通过公证寄交的要求其停止侵权的《告知函》后，仍未停止有关侵权行为，显然存在故意侵权的主观恶意。故联合公司的行为侵犯了吴某对本案专利独占实施的权利。联合公司抗辩认为吴某应起诉具体侵权行为的实施人韩永平，但对于专利权人吴某而言，其不可能知悉有关工程的内部分工与内部责任划分，其选择对外公开名义的承建商作为被告来维护自己的权益，是合法合理的。而且，要求吴某直接起诉具体侵权行为的实施人，实际上是将查明具体侵权行为的实施人及工程责任内部分担等举证责任不合理地加诸吴某身上。故一审法院根据吴某的选择仅列联合公司为被告，同时指明联合公司可在承担责任后依法向具体作出侵权行为的主体另行要求赔偿，该处理并不影响本案吴某与联合公司对自己权益的维护，本院予以维持。因此联合公司的有关抗辩不能成立，本院不予支持。
3．一审判赔数额是否适当
本案中，由于吴某因侵权而受到的损失以及联合公司因侵权而获得的利益均难以确定，原审法院根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、该专利许可的性质、范围、时间以及吴某为本案支付的合理费用等因素酌定判令联合公司赔偿吴某人民币x元，符合《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条的规定，其判赔数额也基本适度，本院予以支持。联合公司关于一审判令赔偿没有事实依据和法律依据的抗辩不能成立，本院予以驳回。
综上，上诉人联合公司的上诉请求和上诉理由均不能成立，本院予以驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费用人民币3560元，由广州市花都联合建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长刘建强
代理审判员欧修平
代理审判员高静
二00五年一月二十日
书记员肖海棠
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