广东省高级人民法院
民事判决书
(2003)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)：石狮市协兴塑胶制品有限公司，住所地福建省石狮市长福工业区。
法定代表人：曾某某，董事长。
委托代理人：谢志宏、李某某，泉州闽荣律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：中山隆顺日用制品有限公司，住所地广东省中山市X镇X路北侧。
法定代表人：陈某某，董事长。
委托代理人：王永红，广东广信律师事务所律师。
上诉人石狮市协兴塑胶制品有限公司(下称协兴公司)与被上诉人中山隆顺日用制品有限公司(下称隆顺公司)专利侵权纠纷一案，不服广州市中级人民法院(2002)穗中法民四初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人协兴公司委托代理人谢志宏、被上诉人隆顺公司委托代理人王永红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，英属维京群岛商育丰公司(下称商育丰公司)于1999年3月19日向国家知识产权局申请“玩具电动摩托车”外观设计专利，并获授权，专利号为x。2，颁证日2000年4月14日，授权公告日2000年5月10日，专利权人为商育丰公司。2002年1月18日，商育丰公司将该专利转让给隆顺公司，同年1月20日。中山市隆成日用制品有限公司替隆顺公司向国家知识产权局交纳了专利年费。该外观设计专利授权公告的图片上显示的主视图为左右各有一个轮胎，左右轮胎通过连接件连接，与连接件垂直的圆柱体与轮胎上方的挡泥板连接，挡泥板中央设置一方凸形前照装饰灯，与挡泥板中央垂直连接并与挡泥板平行对称设置近似三角形方向盘把手，主视图整体表现为“工”形。后视图除看不见前照装饰灯外与主视图近似。俯视图为前轮胎与前挡泥板、后轮胎与后挡泥板、左右踏脚板分别呈一字排列并与坐垫垂直连接，前轮胎与前挡泥板上方的方向盘把手呈内C形，俯视图整体为“王”形。仰视图除看不见方向盘把手和坐垫外与俯视图近似。右视图为坐垫呈“V”形设置在前左后右轮胎中部，挡泥板呈逆“C”形和“C”形设置在轮胎的上部，方向盘把手呈“Δ”设置在坐垫左上部位，左视图整体呈长方形。左视图：与右视图呈相反方向近似。立体图显示：四个轮胎上方设置挡泥板和坐垫，车头前部设方凸形前照装饰灯和近似三角形的内凹形方向盘把手。
协兴公司于1995年12月28日核准登记，于2001年7月13日被工商行政管理机关吊销营业执照，但未办理注销登记。第18届中国外商投资企业出口商品交易会锦汉玩具礼品特艺展区和锦汉草柳竹编展区小册子记载协兴公司以其英文名“x.，LTD.”参加了于2002年4月15～30日在广州市召开的第18届中国外商投资企业出口商品交易会，租赁柜台x。同月24日及30日，广东省公证处公证员崔栋、公证员助理肖健会同隆顺公司的委托代理人张仲伦到位于广州市X路锦汉大楼的x协兴公司摊位购得被控侵权“玩具电动摩托车”4辆，并取得购货收条一张。该收条是写在协兴公司的便签上的，内容为“收到杭州美芬贸易有限公司张仲伦先生5辆电单车费1350。00(壹千叁佰伍拾元正)，协兴公司张玲玲2002年4月24日；退1只x样品费250元张玲玲2002年4月30日；x，x。”上述人员还在协兴公司的摊位上取得协兴公司的产品规格及介绍宣传单。
由于广东省公证处对上述保全证据公证出具的(2002)粤公证内字第x号《公证书》和相应的证物的封条日期有误，广东省公证处于2003年4月16日出具了修正失误的说明。
公证保全的4辆被控侵权产品分别为红色、银灰色、迷彩色和白色。红色、银灰色、迷彩色的被控侵权产品是相同的。将这3个颜色的被控侵权产品与隆顺公司专利相比较，两者不同的地方在于：1、被控侵权产品的后部两侧的挡泥板上方设置了两个突起的灯；2、被控侵权产品的右后侧的挡泥板上设置了一个直立的警灯；3、被控侵权产品的座椅后部设置了一上翘的尾翼。被控侵权产品的其余部分均与隆顺公司专利图片上显示的产品相同。将色彩为白色的被控侵权产品与隆顺公司专利相比较，两者不同的地方在于：1、被控侵权产品的后部两侧的挡泥板上方设置了两个突起的灯；2、被控侵权产品的右后侧的挡泥板上设置了一个直立的警灯；3、被控侵权产品的座椅后部设置了一上翘的尾翼；4、被控侵权产品的前部设置了一个保险杠；5、被控侵权产品后部设置了一个置物架；6、被控侵权产品的把手设置了两个护翼。被控侵权产品的其余部分均与隆顺公司专利图片上显示的产品相同。
2002年3月28日，经隆顺公司申请，公证员崔栋、公证员助理肖健在广东省公证处信息调研科的电脑上现场录制并打印了以下信息：第1页，石狮市协兴塑胶制品有限公司，产品类型新，编号x，品种摩托车，尺寸80×46×57CM，包装印刷纸板箱，协兴塑胶制品有限公司著作权，网址http：//www.x.com/x：x.com，电话(86-595)x、x，传真(86-595)x，邮编x，地址福建省石狮市X路兴达大厦X楼。第2、3、4页有相同内容，第4页还称：“本公司的产品在十多个国家和地区具有良好的销量，如美国、法国、德国、阿拉伯、印度等等。”
法院根据隆顺公司的申请，在对协兴公司进行证据保全时提取的物证是1辆白色的型号为x型的电动玩具摩托车。
隆顺公司未提供其被侵权的损失及协兴公司侵权所获利益的相关证据。协兴公司未对其获利举证。
原审法院认为：隆顺公司通过受让获得x。X号“玩具电动摩托车”外观设计专利权，系合法的专利权人。该专利处于有效的法律状态，依法受法律保护。
依照我国专利法规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该专利产品的外观设计为准。将被控侵权产品与隆顺公司专利对比，被控侵权产品除与隆顺公司专利有细微差别外，从整体上看，与隆顺公司外观设计专利近似，落入隆顺公司专利的保护范围。协兴公司未经隆顺公司许可，为生产经营的目的，销售侵权产品的行为构成侵权，应当依法承担停止侵权、赔偿隆顺公司经济损失及隆顺公司因制止侵权所产生的合理费用的民事责任。隆顺公司对其因被侵权所受损失、协兴公司对其因侵权所获利益及隆顺公司为制止侵权所支付的合理费用的举证均不充分，法院将根据专利权的类别、协兴公司侵权的性质、情节及隆顺公司为本案所支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额。对协兴公司提出的公证程序违法的问题，法院认为，广东省公证处对其出具的(2002)粤公证内字第x号《公证书》和相应的证物的封条日期有误的情况已作了修正说明，协兴公司也没有相反的证据证明其未在第18届中国外商投资企业出口商品交易会租赁的柜台上销售过侵权产品，因此公证书虽然有笔误，但广东省公证处已做了更正，不影响法院对事实的认定。另外，协兴公司辩称其在企业法人营业执照被吊销后至被注销登记前，未进行侵权活动的抗辩理由不能成立，法院不予支持。综上，隆顺公司关于停止侵权、赔偿经济损失和为制止侵权支付的合理费用的诉讼请求应予支持。隆顺公司的其他诉讼请求依据不足，法院不予支持。协兴公司关于不构成侵权、赔偿经济损失等抗辩意见没有事实和法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、《中华人民共和国民法通则》第九十五条、第一百三十四条第一款第(一)项、第(七)项、第二款、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条的规定，判决：一、协兴公司在判决发生法律效力之日起立即停止侵犯隆顺公司的x。X号“玩具电动摩托车”外观设计专利权的行为。二、协兴公司在判决发生法律效力之日起10日内一次性赔偿隆顺公司的经济损失x元。三、驳回隆顺公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5960元，由隆顺公司负担1943元，协兴公司负担4017元。
上诉人协兴公司上诉称：一、原审法院无管辖权。本案的《立案审批表》上赫然写着管辖理由为“我方所在地”，我方所在地不在广州；我方在网上发布信息的时间为2001年，而隆顺公司取得专利权的时间为2002年，在我方发布信息之后，且网上信息仅是一种要约，没有得到承诺不能成其销售行为，也不可能构成侵权；所谓的购买样品公证书又是一份错证、废证甚至是伪证，没有证据证明侵权行为地在广州。二、x号《公证书》不能作为定案的根据。1、该公证书明显存在三个虚假：公证“瞻前性”问题。2002年4月12日的公证竟能证明此后2002年4月24日和4月30日将要发生的事情；公证不完整不真实，公证书所提及的张仲伦是个律师，却用杭州美芬贸易有限公司的假名片骗购物品，这种“非法取证”是个欺骗的过程，公证书却没有真实的反映；公证书无证据依托，x摊位另有他人，公证书竟能自行断定为我方所有。2、原审法院自行“补证”程序不合法。本案双方当事人均没在举证期限届满前向原审法院申请调取证据，原审法院自行到公证处要求改变公证书的内容是错误的做法。三、隆顺公司在一审始终没有向法庭出示必不可少的证据，如专利权转让的书面合同、专利证书的原件、专利保护范围的实样式图册、照片、国家知识产权局颁发的登记薄副本原件、支付专利费收据原件等，以支持其拥有专利权的主张，应判定隆顺公司不拥有专利权。四、即使隆顺公司有专利权，隆顺公司自2002年1月18日获得专利受让权起才开始拥有专利权，此前，任何人的任何行为，均不构成对隆顺公司的侵权。原审法院认为隆顺公司拥有溯及既往的权利和利益是没有事实和法律依据的。五、隆顺公司专利保护的范围与法院提取的样车的外观对比，在许多最醒目、占外观受视面积最大的局部和整体构架感观上均不相吻合，两者外观设计的几何要素没有相互履盖，是两个完全不一样的玩具车型，表现在：1、专利保护范围没有凸型彩色饰灯；2、专利保护范围没有右后侧警灯；3、专利保护没有后尾翼，前把手凹凸纹；4、专利保护的是平面无花纹，没有四个带花纹的巨轮。我方早在1998年买得的被提取样车，比隆顺公司口述的外观专利保护范围更具有独立的创造性和新颖性，更立体，更具美学感观，普通消费者施以一般注意力，立刻能分清彼此，断不致于相互混淆。六、原审法院认定的赔偿数额没有事实和法律根据。隆顺公司已按“民事权利意思自治”的原则自主选择了按我方侵权的非法所得赔偿的方式主张权利，从而放弃了其他计算赔偿的方法。隆顺公司没有举证我方的非法所得，原审法院自作主张确定赔偿数额，违背了当事人的意志。综上，原审判决认定事实不清，程序严重违法，适用法律不当。请求：1、请求撤销原审判决，改判驳回隆顺公司的诉讼请求；2、由隆顺公司承担本案诉讼费用。
被上诉人隆顺公司在答辩期内没有提交书面答辩，在二审法庭调查时辩称：一、关于举证问题，我方的证据除前往石狮市的差旅费发票外，其余证据在立案时已提交法院。一审开庭时，我方的证据已在法庭上出示并经双方质证，协兴公司主张我方没有举证与事实不符。二、关于管辖权问题，协兴公司在广州销售侵权产品，广州作为侵权行为地，原审法院当然有管辖权。三、关于协兴公司提出的我方对取得专利权前的他人行为没有溯及的权益问题，我方于2002年1月18日依法取得专利权，而协兴公司在2002年4月的交易会上公开展出销售侵权产品，根本不存在协兴公司所主张的问题。四、关于协兴公司的销售事实问题，协兴公司不仅在网上销售侵权产品，也有实际的销售行为，协兴公司的法定代表人在原审也称：“本公司的产品在十个国家和地区具有良好的销量。”五、关于两外观设计的对比问题，我方并不否认协兴公司的产品与我方的专利设计有细微差别，但协兴公司的产品外观完全抄袭了我方的专利设计，且其外观与专利设计相比非常近似，普通消费者不但非常容易误认，还非常容易以为侵权产品是专利产品的后续型号。六、关于x号《公证书》的问题，广东省公证处已经出具说明修正失误，而且原审法院也到公证处调查核实是笔误；且该公证书的内容与其他证据相互印证，协兴公司也没有任何相反证据来推翻该公证书。七、原审判决根据我方专利权的类别、协兴公司的侵权性质、情节及我方为本案所支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。
本院查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，商育丰公司将x。X号外观设计专利权转让给隆顺公司之事项于2002年1月18日经国务院专利行政部门登记。
2003年4月16日，广东省公证处向“申请人中山隆顺日用制品有限公司暨有关单位”出具了修正笔误说明，将第x号公证书的落款日期和公证购买的证物封条日期由“二○○二年四月十二日”更正为“二○○二年五月二十二日”。原审法院于2003年6月5日到该公证处查实该说明。
隆顺公司于2002年6月3日向原审法院提起诉讼，请求判令协兴公司：1、立即停止销售侵权产品的行为，并销毁现存侵权产品及其专用生产模具；2、赔偿隆顺公司经济损失20万元；3、赔偿隆顺公司为制止侵权行为所支付的调查费、律师费等合理支出计3万元；4、承担诉讼费用。
本院认为：协兴公司对原审法院就本案管辖权问题所作的(2002)穗中法民四初字第x-X号民事裁定书没有提起上诉，该裁定书确认原审法院对此案具有管辖权，已发生法律效力，本院二审不再对该问题进行审查。
隆顺公司在原审庭审提交的专利权利证书及外观设计专利公告证明其于2002年1月18日受让原专利权人商育丰公司于2000年5月10日获得的“玩具电动摩托车”外观设计专利权，该专利权的转让自登记之日2002年1月18日起生效，隆顺公司自此拥有该专利权。协兴公司主张隆顺公司无专利权，不能成立。
第x号《公证书》证明的公证购买行为是否应予确认的问题。广东省公证处为合法的公证机构，该公证处公证张仲伦购买侵权产品的过程没有违反法律规定，张仲伦在购买侵权产品的过程中，隐瞒身份这种做法应当认为属于隆顺公司委托张仲伦利用私人力量调查侵权行为维护专利权利的一种合理策略；对于《公证书》及证物封条出现的日期错误，广东省公证处对公证书的出具日期与公证购买行为发生的日期出现矛盾已作了修正说明，现《公证书》证明的内容明确，张仲伦购买被控侵权产品的事实应予确认。
张仲伦购买被控侵权产品的事实证明了协兴公司于2002年4月销售被控侵权产品，该销售行为发生在隆顺公司受让本案专利权之后，隆顺公司有权对协兴公司的侵权行为提起诉讼。
涉案专利产品和被控侵权产品为同类产品。外观设计专利的设计要点为：车前部方向盘为近似三角形，方向盘下方车灯为方形，车灯的档泥板为弧形，车身后部左右两侧的档泥板为近似L形的弧形，座位的后部为尾翼。将侵权产品与外观设计专利对比，白色、红色、银灰色、迷彩色四种颜色的被控侵权产品均具有上述设计要点，这些设计要点与外观专利产品独创的富于美感设计要点相同。通过对二者的要部比较和整体观察，会给一般消费者造成被控侵权产品与外观设计专利高度近似的印象。协兴公司未经隆顺公司许可，销售上述被控侵权产品构成侵犯隆顺公司专利权。
原审法院在权利人因被侵权遭受的实际损失和侵权人因侵权获得的利益难以确定的情况下，根据《中华人民共和国专利法》第六十条规定，适用酌定赔偿额的方法并无不当。所酌定的赔偿额恰当，应予维持。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5960元，由上诉人石狮市协兴塑胶制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长林广海
代理审判员邱永清
代理审判员林东升
二00四年十二月二十一日
书记员林恒春
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