上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2002)沪二中民三(商)终字第X号
上诉人(原审被告)上海华城房地产发展公司，住所地上海市X巷镇崧泽小区别墅X号，办公地址上海市X路X号上海凯鹏国际大厦X楼E座。
法定代表人张某甲，该公司董事长。
委托代理人杨玉明，上海市海华永泰律师事务所律师。
委托代理人童林，上海市海华永泰律师事务所律师。
上诉人(原审被告)上海中闻事业发展有限公司，住所地上海市X路X号。
法定代表人陈某某，该公司董事长。
委托代理人林某，该公司职员。
委托代理人彭喜根，上海市华益律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)广东发展银行上海分行，地址上海市X路X号。
负责人夏某某，该行行长。
委托代理人许敬东，康达律师事务所上海分所律师。
委托代理人陈某伟，康达律师事务所上海分所律师。
原审被告上海亚闻投资有限公司，住所地上海市黄浦区大林某X号。
法定代表人张某乙，该公司总经理。
委托代理人傅美娟，上海市宝生律师事务所律师。
委托代理人蒋皓敏，上海市宝生律师事务所律师。
原审被告上海大闻房地产有限公司，住所地上海市X路X号X楼X室。
法定代表人莫某丙，该公司总经理。
委托代理人莫某丁，该公司职员。
上诉人上海华城房地产发展公司(下称华城公司)、上诉人上海中闻事业发展有限公司(下称中闻公司)因借款合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2002)黄民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：1998年12月30日，广东发展银行上海分行(下称广发银行)与上海亚闻投资有限公司(下称亚闻公司)签订编号为x的《贷款合同》一份，约定：由亚闻公司向广发银行借款人民币480万元；借款期限为7个月，即自1999年1月8日至8月7日；借款利率为月利率5。8575‰；结息日为每季第三个月的20日；如遇调整利率，利息仍按本合同的利率为计息方法计算；借款人发生不能按合同规定支付利息或归还贷款等情况将被视为违约等等。上海市徐汇区公证处对该《贷款合同》的签订作了公证并出具了(99)沪徐证经字第X号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。同日，广发银行与华城公司签订编号为x的《抵押合同》一份，约定：由华城公司以其所有的位于本市X路X号凯鹏国际大厦四楼裙房1，000平方米房产作为抵押物设定抵押，广发银行为抵押权人，以此来担保亚闻公司x号《贷款合同》项下债务的履行；抵押担保的范围为上述《贷款合同》项下的全部借款债务，包括但不限于本金、利息、罚(复)息、违约金、损害赔偿金及各项从属费用；抵押担保期限自本合同生效之日起至《贷款合同》之贷款期满后两年(1999年1月8日至2001年8月6日)等等。上海市徐汇区公证处对该《抵押合同》的签订进行了公证并出具了(99)沪徐证经字第X号公证书。同日，华城公司、中闻公司、上海大闻房地产有限公司(下称大闻公司)分别向广发银行出具编号为x号的《无条件的不可撤销担保函》，分别承诺为亚闻公司向广发银行的上述借款本金、利息及费用的清偿承担连带担保责任，并确定担保函从签发之日起生效，在前述《贷款合同》规定的借款人应付贷款本金、利息及费用全部清偿期限届满之日起24个月后失效。
《贷款合同》签订后，广发银行按约履行了向亚闻公司发放贷款的义务，华城公司按照《抵押合同》向上海市闸北区房地产交易中心办理了抵押登记。上海市闸北区房地产交易中心作出了沪房地闸他字(99)第x号《房地产其他权利证明》，载明广发银行系华城公司位于本市X路X号四层1，000平方米房产的抵押权人，抵押权设定日期自1999年1月8日至2001年8月6日。《贷款合同》到期后，亚闻公司仅于1999年8月9日还款人民币115万元，1999年9月17日还款人民币100万元，1999年9月30日还款人民币40万元，2000年11月21日还款人民币20万元，2000年12月11日还款人民币30万元，2000年12月22日还款人民币45万元。期间，亚闻公司还偿付了部分利息。
原审法院另查明：华城公司曾于2002年1月21日致函上海市房地产交易中心，要求撤销上海市闸北区房地产交易中心作出的沪房地闸他字(99)第x号房屋他项权利登记。上海市房地产交易中心于同年1月30日函复不予撤销。
原审法院认为：(一)关于亚闻公司的还款付息义务及金额。广发银行与亚闻公司签订的《贷款合同》依法成立并生效，具有合同约束力，亚闻公司未按合同约定的期限归还借款，已构成违约，应当承担归还本金人民币130万元并偿付利息的违约责任。广发银行主张的利息计算期间为1999年12月21日至2000年3月20日和2000年6月21日至判决生效日，而亚闻公司辩称利息应从2000年6月21日起算。因亚闻公司未在举证期间内证明已偿付1999年12月21日至2000年3月20日期间的利息，故对亚闻公司就计息期间提出的异议不予支持。广发银行主张逾期借款利息按中国人民银行规定的每日万分之二点一计算，可予支持。但广发银行对逾期利息部分按季结算复息，缺乏法律规定和合同约定，故对广发银行主张的复利不予支持，广发银行计算至2002年5月15日的利息人民币288，978。83元中包含的复利人民币22，426。39元应予扣除。
(二)关于华城公司的抵押担保责任和连带保证责任。华城公司对其加盖在《抵押合同》和《无条件的不可撤销担保函》上的印鉴均无异议，华城公司与广发银行之间的抵押担保关系与连带保证关系均依法成立。华城公司认为高万祥的签约行为系无权代理，但未能提供充分证据，也未能证明广发银行明知高万祥无权代理华城公司而与之签约，其抗辩理由不能成立。广发银行依照成立的《抵押合同》向上海市闸北区房地产交易中心办理抵押登记并取得《房地产其他权利证明》，广发银行与华城公司的抵押关系发生法律效力。根据我国法律规定，抵押权与其担保的债权同时存在，当事人之间约定的或者登记部门要求登记的抵押担保期间，对抵押担保物权的存续不具有法律约束力。现广发银行在主债权诉讼时效内提起诉讼，要求行使对华城公司的抵押物权，可予以支持。而广发银行要求华城公司承担连带保证责任，因广发银行未能充分证明在担保函明确的担保期内(2001年8月6日之前)要求华城公司承担连带责任，则保证期间届满后，作为保证人的华城公司免除连带保证责任。故对广发银行要求华城公司承担连带保证责任的诉讼请求不予支持。
(三)关于中闻公司的连带保证责任。本案所涉借款合同之债权既有华城公司提供物的抵押担保，又有华城公司、中闻公司、大闻公司提供连带保证，广发银行可以请求保证人或者抵押人承担担保责任。华城公司、中闻公司、大闻公司向广发银行出具的担保函对连带保证的期间均确定为主债务清偿届满之日起24个月，即保证期间至2001年8月6日。该保证期间性质属于除斥期间。广发银行举证在2000年7月27日书面要求中闻公司承担连带保证责任，中闻公司予以认可，广发银行主张权利未超过上述保证期间，则广发银行对中闻公司的请求权自此时(2000年7月27日)起受2年诉讼时效的制约。广发银行于2002年5月23日提起诉讼，未超过诉讼时效。中闻公司以诉讼时效进行抗辩的理由不能成立，中闻公司的连带保证责任不能免除。
(四)关于大闻公司的连带保证责任。如前所述，大闻公司的连带保证期间至2001年8月6日。广发银行举证曾于2001年8月3日发函给大闻公司主张过权利，但大闻公司否认收到过该函，广发银行也未能充分证明该函由大闻公司或其职员签收，故对广发银行于2001年8月3日向大闻公司主张过权利一节不予采信。广发银行未能证明在保证期间内以法律规定的方式要求大闻公司承担连带保证责任，大闻公司的连带保证责任可予免除。
综上，原审法院判决：一、亚闻公司应于本判决生效之日起十日内归还广发银行借款人民币130万元；二、亚闻公司应于本判决生效之日起十日内偿付广发银行借款逾期利息人民币266，552。44元(计算至2002年5月15日)，并继续向广发银行偿付自2002年5月16日至本判决生效之日的借款逾期利息(以本金人民币130万元为基数，按日利率万分之二点一计息)；三、如亚闻公司到期未能履行本判决主文第一、二项确定的付款义务，广发银行有权以华城公司位于上海市X路X号凯鹏国际大厦四楼裙房1，000平方米的房产折价或者以拍卖、变卖上述抵押物所得的价款优先受偿，其价款超过本判决书确定的债权数额的部分归抵押人华城公司所有，不足部分由亚闻公司清偿；四、华城公司在广发银行按本判决主文第三项实现抵押权之后，有权向亚闻公司追偿；五、中闻公司对本判决主文第一、二项确定的亚闻公司付款义务承担连带清偿责任；六、中闻公司按本判决主文第五项承担连带保证责任后，有权向亚闻公司追偿；七、对广发银行的其他诉讼请求不予支持。案件受理费人民币17，954。90元、财产保全费人民币8，464.90元，合计人民币26，419。80元(广发银行已预交)，由广发银行负担人民币373元，由亚闻公司、华城公司、中闻公司共同负担人民币26，046。80元。
判决后，华城公司、中闻公司均不服，向本院提起上诉。
华城公司上诉称：华城公司在一审审理期间，曾就《上海市房地产其他权利登记申请书》和《授权委托书》两份证据上加盖'华城公司'印章的真伪向原审法院申请司法鉴定，但原审法院以未能提供原始检材为由，不予鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定，原审法院应确定由广发银行承担提供检材原件的举证责任，因此原审法院未合理分配举证责任，导致司法鉴定无法进行，以致事实认定及判决错误。事实上所谓的抵押担保行为并非华城公司的真实意思表示，而是华城公司原副总经理高万祥擅自以公司名义进行的无效行为。故上诉要求二审法院撤销原审判决第三、四项，对《上海市房地产其他权利登记申请书》和《授权委托书》上的印章进行司法鉴定，并将本案移送公安机关处理。
中闻公司上诉称：广发银行于2000年7月27日发出的催款函中闻公司虽已收到，但该函仅仅是进行催款而已，中闻公司的盖章行为也仅是确认收到催款函，并不能确认中闻公司同意继续担保。同时鉴于该函中无要求中闻公司继续担保的内容，因此属于担保期间约定不明，依法，中闻公司的担保期间已过，中闻公司不应承担担保责任。故请求二审法院撤销原审判决第五项。
被上诉人广发银行答辩称：一，华城公司的上诉请求没有事实依据和法律依据，其应当承担抵押担保责任。首先，华城公司与广发银行签定的《抵押合同》、《不可撤销的担保函》均加盖了华城公司的公章，《抵押合同》亦经公证机关公证证实。房地产登记机关也已为华城公司向广发银行提供的抵押担保办理了抵押登记，并向广发银行出具了《他项权利证明》，因此广发银行与华城公司间的抵押担保关系已依法成立。其次，高万祥作为华城公司的副总经理，系该公司的负责人之一，高万祥在《抵押合同》、《不可撤销的担保函》的签字已被华城公司的盖章行为所认可，因此高万祥签约行为是职务行为，理应由华城公司承担相应法律后果。再次，华城公司以《上海市房地产其他权利登记申请书》和《授权委托书》上的印章不符为由，向抵押登记机关提出撤销登记的申请，但已被行政机关以没有依据驳回，如果华城公司对此不服可提起行政诉讼救济，故华城公司无理由再在本案中提出此问题。二，中闻公司的上诉理由没有任何法律和事实依据。中闻公司出具的《不可撤销的担保函》已明确约定，保证期间系从借款人应付贷款本金、利息、及费用全部清偿期限届满之日起24个月，再根据《贷款合同》约定的还款期限，故中闻公司的担保期间应至2001年8月7日，而广发银行于2000年7月27日已向中闻公司发出催款函，广发银行又于2002年5月在诉讼时效内提起诉讼。故中闻公司应承担担保责任。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判决。
亚闻公司述称：原审判决确定的本金及利息，亚闻公司愿意支付，并愿与广发银行协商解决。
大闻公司述称：对原审判决无意见。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
在本院审理中，因广发银行和华城公司及中闻公司不同意调解，而未能进行调解。
本院认为，鉴于华城公司对于与广发银行签定的《抵押合同》、《不可撤销的担保函》上所加盖的该公司公章均予以认可，且该签约行为已由公证机关予以确认，故在华城公司未能提供相反证据的情况下，应认定前述抵押合同及担保函系双方当事人的真实意思表示，又无违反法律、法规的情形，故合同合法成立。本案中房地产登记机关已为华城公司向广发银行提供的抵押担保办理了抵押登记，并向广发银行出具了《房地产他项权利证明》，故讼争抵押合同依法生效。关于华城公司提出《上海市房地产其他权利登记申请书》和《授权委托书》上的印章与真实印章不符的问题，虽目前未经鉴定而无法确定，但即使华城公司的该节指控成立，在未经法定程序撤销抵押登记这一行政行为的前提下，华城公司所设定的抵押登记应为合法有效，华城公司仍应依所设定的抵押登记向广发银行承担抵押担保责任。第二，根据广发银行于2000年7月27日向中闻公司发的催款函的内容，可以确认广发银行是基于中闻公司未履行《不可撤销的担保函》的承诺，而向中闻公司发催款函，因此广发银行要求中闻公司继续承担担保责任的意思表示非常明确。又根据担保法的有关规定，连带责任保证的债权人在保证期间向保证人催款后，即受诉讼时效2年的约束，而广发银行在2002年5月向法院提起诉讼，并没有超过上述诉讼时效，中闻公司仍应向广发银行承担连带清偿责任。
综上，华城公司和中闻公司的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币35，909.80元，由上诉人上海华城房地产发展公司负担人民币17，954。90元，由上诉人上海中闻事业发展有限公司负担人民币17，954。90元。
本判决为终审判决。
审判长李蔚
代理审判员同其鸣
代理审判员周菁
二00二年十二月三十日
书记员李江英
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