广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2004)佛中法民四终字第X号
上诉人(原审原告)佛山市顺德区琅日特种纤维制品有限公司，住所地广东省佛山市顺德区伦教工业区X路。
法定代表人姚某某。
委托代理人黄祝春，广东德邦律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)赵某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），身份证号码：x。
上诉人佛山市顺德区琅日特种纤维制品有限公司(以下简称琅日公司)因与被上诉人赵某某劳动争议一案，不服佛山市顺德区人民法院(2004)顺法民一初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院于2004年10月10日受理后，依法由陈治艳、陈庆莉、万晓庚组成的合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：赵某某于2003年4月到琅日公司处从事保安工作，月工资800元，双方没有签订书面劳动合同。2004年3月2日，琅日公司以赵某某经常在上班时间喝酒、听收音机、下象棋、上夜班时睡觉，对进出公司的人员不进行登记管理，导致公司及员工丢失财物，严重违反劳动纪律，并经主管部门领导多次口头教育和警告均无效为由，解除与赵某某的劳动关系(未提前三十日通知赵某某)。赵某某于2004年3月向佛山市顺德区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决琅日公司支付经济补偿金。该委员会认为琅日公司违反法律规定解除劳动关系，裁决琅日公司支付赵某某经济补偿金1600元。琅日公司对该裁决不服，在法定期间内向原审法院提起诉讼。
庭审中，琅日公司及证人陈立志、钟明称《琅日公司保安人员管理制度》在公司成立时已经制定，但没有张贴或印发给员工，只是开会时向赵某某等保安人员宣布，并且保安人员值班室挂有“十不准”等规章制度。赵某某则称“琅日公司保安人员管理制度”是琅日公司解除与赵某某的劳动关系后制定的，此前琅日公司并无任何形式的规章制度。
原审法院认为，赵某某自2003年4月起在琅日公司处从事保安工作，虽未与琅日公司签订书面劳动合同，但存在事实上的劳动关系。根据法律规定，琅日公司以赵某某严重违反劳动纪律和规章制度为由解除劳动关系，应承担相应的举证责任，证明赵某某有严重违反劳动纪律和规章制度的行为。但是，琅日公司提供的《琅日公司保安人员管理制度》，共有四页六条十二款八十七项，上面并没有记载制定和实施日期，既没有公开张贴，也没有印发给赵某某等保安人员，即没有向赵某某进行公示。即使琅日公司在开会时曾向保安人员宣读，但该管理制度条款如此多的情况下，通过宣读一次的方式公示并不合适。故《琅日公司保安人员管理制度》不能作为本案琅日公司解除与赵某某劳动关系的依据。另外，琅日公司主张赵某某违反劳动纪律，并未明确赵某某何时何地违反劳动纪律，只是提供证人证言及前任保安上班情况调查报告等，由于证人及被调查人均是琅日公司职员，与琅日公司存在利害关系，且证人陈立志、钟明是2004年2月才到琅日公司的保安部工作，而琅日公司于同年3月2日即解除了与赵某某的劳动关系，两证人也未能指明赵某某何时违反了劳动纪律，各被调查人均未明确指明是赵某某违反劳动纪律，琅日公司未能提供其他证据佐证，故琅日公司关于赵某某违反劳动纪律的主张，证据不足，理由不充分。因此，琅日公司以赵某某严重违反劳动纪律和规章制度为由解除与赵某某的劳动关系，违反了法律规定，应按照法律规定对赵某某作出补偿，并负担案件的仲裁费用和诉讼费用。琅日公司解除与赵某某的劳动关系没有提前三十日通知赵某某，应补偿赵某某一个月的工资即800元；琅日公司与赵某某解除劳动关系时未按规定进行补偿，应按赵某某的工作年限(2003年4月至2004年3月)计算一个月的工资800元作为经济补偿金给付赵某某，且还须支付该经济补偿金50%的额外经济补偿金400元给赵某某。综上所述，琅日公司共应支付赵某某补偿金2000元。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条、《广东省劳动合同管理规定》第二十六条的规定，原审法院于2004年8月10日作出如下判决：一、琅日公司于判决发生法律效力之日起五日内，一次性支付赵某某因解除劳动关系未提前三十日通知的补偿金800元、经济补偿金800元及额外经济补偿金400元，合共2000元；二、案件受理费50元由琅日公司负担。
琅日公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定琅日公司无证据证明赵某某违反劳动纪律是错误的。1、一审法院认为琅日公司没有将“琅日公司保安人员管理制度”公开张帖，也没有印发给保安人员，因此，一审法院认为琅日公司的劳动纪律对赵某某没有约束力。琅日公司认为一审法院的这一认定是错误的。因为：第一、“琅日公司保安人员管理制度”由保安部长钟明在保安工作会议上向赵某某宣读过，赵某某对该制度内容是明知的；第二、除“琅日公司保安人员管理制度”之外，琅日公司还在保安室内张帖过“保安人员十不准”，这也是赵某某明知的保安人员的劳动纪律；第三、即使琅日公司没有公开张帖过成文劳动纪律条文，但从日常生活和工作常识来说，每个保安都清楚地知道保安人员上班不能喝酒、不能下棋、不能睡觉、不能听收音机，甚至可以说这是妇孺皆知的常识。不能仅仅因为没有公示过劳动纪律，就推定保安人员可以任意作为。2、一审法院认为琅日公司提供的证人证言及出庭作证的证人与琅日公司有利害关系，因此认定证人证言不能采信。琅日公司认为一审法院这一认定是错误的。对赵某某上班喝酒、下棋、睡觉、听收音机等违反劳动纪律的事实有琅日公司的十多名员工作证，更有赵某某的同事陈立志、钟明出庭指证，这一事实一审法院不予采信。琅日公司认为一审法院这一认定是错误的。因为保安室没有也不可能安装闭路电视对保安人员进行监视，赵某某违反劳动纪律的情况通常只有琅日公司的员工能亲眼见到，而不可能有照片等其他证据。按一审法院的逻辑，琅日公司的员工指证赵某某存在上班时间喝酒、下棋、睡觉、听收音机等违纪现象也不能作为证据。一审法院的这一逻辑没有尊重事实，对琅日公司是不公平的。一审法院认为上述证人证言不可信，完全可以向任何一个员工调查核实。二、一审法院判决琅日公司向赵某某支付额外经济补偿金违反法定程序。赵某某在向顺德区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁时并未要求支付额外经济补偿金，顺德区劳动争议仲裁委员会作出的《仲裁裁决书》也未裁定琅日公司向赵某某支付额外经济补偿金，琅日公司向一审法院起诉后赵某某未就额外经济补偿金提出反诉，因此，一审法院作出此项判决违反了“不告不理”的原则。综上，请求二审法院判令：一、撤销佛山市顺德区人民法院作出的(2004)顺法民一初字第x号民事判决；二、一、二审全部诉讼费用由赵某某承担。
琅日公司在二审期间提交了证人梁英祥和周门林出具的证言各一份，并申请证人周门林出庭作证。
赵某某认为梁英祥可以自由出入是因为梁项祥是在琅日公司搞建筑的，保安部长交待过梁英祥出入可以不登记。且梁英祥和周门林与琅日公司之间有利害关系，其二人出具的证言不能作为有效证据，故不予确认。
梁英祥和周门林出具的证人证言及周门林出庭作证均符合法律关于证人证言的规定，对两证人的证言本院予以采信。
赵某某向本院答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。
赵某某在二审期间没有提交新的证据。
经审理，除琅日公司认为赵某某是被琅日公司作开除处理而不是解除劳动关系外，对原审认定的其他事实双方均无异议，故对原审认定的其他事实本院予以确认。
另查明，梁英祥和周门林的证言中证实赵某某在上班时间有下棋、聊天、看报的现象，但没有提及赵某某在上班时间有喝酒、睡觉的现象。
再查明，琅日公司未对赵某某的上述违纪行为出具过书面的处分决定，仅对其进行过口头警告。
本院认为：本案属事实劳动关系纠纷。赵某某于2003年5月进入琅日公司担任保安工作，双方未签订劳动合同，但双方已形成事实劳动关系，应受法律保护。关于赵某某是因严重违反劳动纪律被开除还是琅日公司单方解除了劳动关系的问题，根据琅日公司在陈述，琅日公司向赵某某公示《琅日公司保安人员管理制度》的方式保安部长钟明在保安工作会议上宣读，而钟明是2004年2月才到琅日公司任保安部长一职，即是说从赵某某2003年5月进入琅日公司至2004年2月之间的时间内琅日公司都没有向其公示过《琅日公司保安人员管理制度》。可见琅日公司在较长的时间内没有履行劳动纪律的告知义务，故琅日公司认为自赵某某进入琅日公司就向其告知过劳动纪律并依据《琅日公司保安人员管理制度》的规定管理赵某某的主张不能成立。其次，对于琅日公司提供的证人证言，由于两名证人均只是笼统地说更换保安后出入琅日公司的管理严格了，但没有明确指明赵某某于何时有严重的违纪行为，亦未提及赵某某在上班时间有喝酒、睡觉的现象，故两证人的证言不能证明琅日公司关于赵某某在上班时间有喝酒、睡觉的严重违反劳动纪律的主张。再次，琅日公司认为赵某某在工作期间存在严重的违纪行为故对其给予开除处分，但琅日公司陈述只是给予赵某某口头通知，却未对其作出过任何的书面处分决定，既然赵某某的行为已严重到要予以开除，琅日公司却没有作出任何书面的处分决定，这有违公司管理的常理，由于琅日公司主张因赵某某严重违纪而对其给予开除，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，琅日公司负有举证证明该主张的责任。严重违反劳动纪律应体现为违纪的情节严重或违纪行为给用人单位造成重大损失。但综合审查琅日公司提交的证据，仅可以证明赵某某有上班违纪的现象，既没有证明赵某某违纪行为情节严重，也没有证明赵某某的违纪行为给琅日公司造成重大损失，即不能证明这些违纪行为已达到严重违反劳动纪律的程度。故琅日公司关于赵某某系因严重违纪被开除的主张缺乏理据，不能成立，本院不予支持。关于额外经济补偿金，赵某某虽然在仲裁时没有提出，但在一审诉讼中已经提出，且额外经济补偿金于与讼争的经济补偿金具有不可分性，应当合并审理，故原审法院一并处理并无不妥。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人佛山市顺德区琅日特种纤维制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长陈治艳
代理审判员陈庆莉
代理审判员万晓庚
二00四年十二月九日
书记员卢伟斌
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