广东省高级人民法院
民事判决书
(2003)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审原告)：广州市倩影化妆品有限公司(下称倩影公司)，住所地：广州市X村区X路X号。
法定代表人：林某某，总经理。
委托代理人：李琼，广东天环律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：澄海市丹蒂丝化妆品有限公司(下称丹蒂丝公司)，住所地：澄海市X镇建阳工业区。
法定代表人：郑某某。
委托代理人：林某鸣，广东正治律师事务所律师。
上诉人倩影公司因与丹蒂丝公司专利侵权纠纷一案，不服广东省汕头市中级人民法院(2003)汕中法知初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2002年6月24日，倩影公司的法定代表人林某某就自己设计的“瓶贴(绿飘)”向国家专利局申请了外观设计专利，2003年1月1日被授予外观设计专利权，专利号为x。8。2003年3月26日，林某某与原告签订了专利实施许可合同，约定：林某某将专利号为x。8许可原告实施，形式为独占许可，凡出现有侵权的事，全部由倩影公司负责处理。后倩影公司发现有载明生产商为丹蒂丝公司、外观上与原告专利产品完全相同的“欧迪洗发露”在市场上销售，遂于2003年2月11日向广东省公证处申请保全证据公证。2003年2月18日，该公证处的公证员林某、许世明与倩影公司的代理人范钦正、倩影公司工作人员阮燕江一同来到位于广州市怡发广场的“嘉影化妆品经营部”，范钦正、阮燕江以普通消费者身份购买了标明生产商为丹蒂丝公司、生产地址与丹蒂丝公司地址一样的“欧迪洗发露”一箱30瓶，并从该经营部当场取得加盖丹蒂丝公司“合同专用章”的《送货单》一份。范钦正、阮燕江的购买过程由公证员现场监督。购买行为结束后，所购物品由前述公证员带回公证处拍照及封存，并制作了公证文书。原告认为，“欧迪洗发露”整体外观与倩影公司外观设计专利完全相同，足以造成消费者误认，遂以丹蒂丝公司的行为侵犯丹蒂丝公司专利权为由诉至法院。经对比，公证处封存的瓶上记载生产商为丹蒂丝公司、生产地址与丹蒂丝公司相同的“欧迪洗发露”，除正面瓶贴上端是“欧迪及拼音”，与倩影公司专利正面瓶贴上端是“绿飘及拼音”不同外，整体外观与倩影公司“瓶贴(绿飘)”外观设计专利极为近似。
一审法院认为，林某某的“瓶贴(绿飘)”外观设计专利(专利号x。8)合法有效，应受法律保护。倩影公司与林某某签订了独占性专利实施许可合同，获授权进行诉讼，故倩影公司有权以自己的名义对侵犯“瓶贴(绿飘)”专利的行为提起诉讼并要求侵权人承担民事责任。倩影公司起诉被告构成对“瓶贴(绿飘)”外观设计专利侵权，原告应根据《中华人民共和国专利法》第十一条、第六十条规定，举证证明被告为生产经营目的制造、销售其外观设计专利产品的有关证据。但是，倩影公司主张其公证购买的“欧迪洗发露”系丹蒂丝公司生产、销售的，倩影公司提供的《公证书》不足以证明该事实。因为倩影公司从“嘉影化妆品经营部”购买的“欧迪洗发露”虽然瓶上的文字记载与丹蒂丝公司的实际情况和名称完全一样，但原告从“嘉影化妆品经营部”当场取得的《送货单》上的“合同专用章”与丹蒂丝公司在公安部门备案的“合同专用章”明显不同，且丹蒂丝公司对印鉴与产品均予以否认，因而该证据仅能证明倩影公司的代理人及其工作人员在广州市怡发广场B座X号“嘉影化妆品经营部”购买“欧迪洗发露”的事实，不足以证明“嘉影化妆品经营部”与丹蒂丝公司存在任何关系和该产品就是丹蒂丝公司所生产、销售的。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。由于本案倩影公司未能提供证据证明“欧迪洗发露”是丹蒂丝公司生产、销售的，倩影公司侵权指控依据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告广州市倩影化妆品有限公司的诉讼请求。本案诉讼费人民币3510元，由原告广州市倩影化妆品有限公司负担。
上诉人倩影公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、“欧迪洗发露”产品本身已经充分证明了侵权产品为被上诉人生产。无论是该产品瓶上的文字记载(生产厂家、地址、电话、批准文号、卫生许可证、出厂打印标识等)、外包装纸盒，还是包装盒上的封口包装带，都与被上诉人丹蒂丝公司的实际情况相一致，且与被上诉人自行提供的照片完全一致。二、两份材料的印章虽然有所不同，但不能以此表明被上诉人没有销售和生产侵权产品。被上诉人并未将所有印章都送公安部门备案，完全存在同时使用两个名称完全一致印章的可能性。另，上诉人提供《送货单》意在证明被上诉人存在销售该侵权产品的行为，而非证明其生产侵权产品的行为，但原审法院以该送货单上的合同章与被上诉人备案合同章不同，同时认定上诉人没有销售和生产侵权行为，其依据是极不充分的。三、原审法院故意遗漏两份重要证据，即被上诉人在一审期间所提交的相片和产品。从这两份证据可知，被控侵权产品与被上诉人生产的产品外型相同，出厂打印码相同。四、原审法院故意拖延时间，多次阻挠上诉人申请证据保全，以致有关重要证据无法取得。据此，请求二审法院判令：1.撤销(2003)汕中法知初字第X号民事判决；2.被上诉人立即停止侵权，销毁侵权产品及用于制造侵权产品的模具，并赔偿上诉人经济损失10万元；3.被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人丹蒂丝公司答辩认为：一、被上诉人从未生产、销售过与上诉人的“瓶贴(绿飘)”相同或相似的产品，没有侵犯上诉人的专利权。上诉人所称的被控侵权产品是假冒产品。二、上诉人所提供的《公证书》，只能证明购买过程，不能证明该被控侵权产品是被上诉人所生产销售的。上诉人认为被上诉人存在同时使用两个名称完全一致印章的可能性，只是主观臆断，不能提供任何证据。据此，请求维持原判。
本院经审理查明，原审法院关于倩影公司提起诉讼的经过以及被控侵权产品与“瓶贴(绿飘)”外观比对的认定事实部分均属实，当事人均无异议，本院予以确认。
另查明：倩影公司于2003年3月6日向汕头市中级人民法院提起诉讼，请求判令丹蒂丝公司：1.立即停止对专利x.8瓶贴(绿飘)的一切侵权行为，停止制造、销售本专利产品；2.销毁用于侵权制造的印版；3.销毁一切侵权产品；4.赔偿因侵权制造、销售造成原告的经济损失x元；5.承担本案诉讼费。
又查明：2003年3月6日，倩影公司向汕头市中级人民法院提交财产保全申请书，其中要求对有关被控侵权产品的印模和产品进行封存保全，后因法院要求提供担保而于3月31日撤销申请；同年5月20日，倩影公司向汕头市中级人民法院提出调查取证申请，请求法院调查取证：1.证据保全侵权产品一箱；2.清查仓存侵权产品数量；3.清查帐册记载销售侵权产品数量；4。清查2003年1月至3月的送货单、发票所记载的侵权产品数量。同年6月18日，倩影公司向广东省公证处申请对位于广州市怡发广场B座X号的房屋进行证据保全，发现该商铺已经更换成“澄海化妆品”商铺。同年6月19日，倩影公司向汕头市中级人民法院提出证据保全申请，请求：1.暂扣丹蒂丝公司被控侵权产品一件；2.复制有“欧迪X号”产品的明细帐；3。清查库存被控侵权产品的数量。一审法院以不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十三条关于时限的规定为由不予保全。
丹蒂丝公司于一审庭审时当庭提交两张丹蒂丝公司产品外观的照片。照片上显示：产品瓶身上印制的生产许可证为XK16－x，卫生许可证为29-SK-0802，执行标准为QB/x-94，条形码为x，生产商：广东省澄海市丹蒂丝化妆品有限公司出品，地址：莲下镇建阳第二工业区。以上信息与被控侵权产品瓶身上所印制的信息无论是内容还是排列顺序上均为相同。
还查明，上诉人倩影公司的x。8“瓶贴(绿飘)”外观设计在专利文件中的照片所表现出来的设计特征为：瓶贴上半部分为深色背景，并显著标有“绿飘”及其拼音“x”，文字下方有两条弧线向右上方倾斜；瓶贴中间背景图案为一叶片，主图案为一滴水的形状，该水滴后有一虚一实两个叠影，水滴正中为阿拉伯数字“1”。被控侵权产品的外观特征为：瓶贴上半部分为深色背景，并显著标有“欧迪”及其拼音“Oudy”，文字下方有两条弧线向右上方倾斜；瓶贴中间背景图案为一叶片，主图案为一滴水的形状，该水滴后有一虚一实两个叠影，该水滴正中为阿拉伯数字“1”。将两者相比对，除了文字和拼音有所不同外，其余的两条弧线设计、背景图案、水滴形状、叠影设计、数字“1”的设计等均相同，经整体观察、综合比较，被控侵权产品的整体外观显然与x。8“瓶贴(绿飘)”外观设计极为近似，容易使相关消费者予以混淆或者误认；而双方当事人对该两者构成相近似亦没有异议，本院确认被控侵权产品的整体外观与x。8“瓶贴(绿飘)”外观设计相近似，落入专利x.8“瓶贴(绿飘)”的保护范围。
本院认为：
本案系外观设计专利侵权纠纷。上诉人倩影公司的外观设计专利x.8“瓶贴”(绿飘)现正处于有效状态，应受法律保护。双方当事人对于被控侵权产品整体外观与上诉人倩影公司的专利x。8“瓶贴”(绿飘)相近似从而构成侵权并无争议，其争议焦点在于被上诉人丹蒂丝公司是否为被控侵权产品的制造商和销售商。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据进行证明。对于本争议焦点的判断取决于双方当事人所承担的举证责任的履行。从倩影公司所提供的证据来看，倩影公司虽不能提供丹蒂丝公司制造、销售被控侵权产品的直接证据，但其通过公证取得了被控侵权产品，充分证实其在广州市怡发广场B座X号“嘉影化妆品经营部”购买到被控侵权产品的过程以及有关物证的真实状态。从该被控侵权产品所反映出来的信息来看，该被控侵权产品的外观包装上印制的生产商是丹蒂丝公司，其所使用的“欧迪”商标是丹蒂丝的注册商标，而瓶身所印制的地址、生产许可证、卫生许可证号、执行标准乃至条形码亦均与丹蒂丝公司所提供的产品照片上的相关信息相一致，被控侵权产品包装箱上与包装胶带上并印有“欧迪”的字样。以上证据已经形成证据链，足以认定被控侵权产品正是丹蒂丝公司所制造和销售的。虽“坤华香座总汇送货单”上的合同专用章与丹蒂丝公司在公安部门所备案的“合同专用章”的样式并不一致，但由于合同专用章的备案并非法律所强制要求，丹蒂丝公司也未能提供有关文件规定证明只能使用备案的合同专用章，不能排除丹蒂丝公司使用其他合同专用章的可能性，因此不足以推翻前述综合判断，丹蒂丝公司就合同专用章与备案样式的不同所提出的抗辩本院不予采纳。此外，从本案一审的有关情况来看，倩影公司为取证曾多次公证和向法院申请证据保全，已经穷尽了其作为权利人所能采取的合理措施和救济方法，本院确信本案也并不存在恶意诉讼的情形。综上，应当认定丹蒂丝公司是被控侵权产品的制造商和销售商，原审法院对此不予采信，显然不当，本院予以纠正。
丹蒂丝公司未经倩影公司许可，为生产经营目的制造、销售了与倩影公司“瓶贴”(绿飘)外观设计专利相近似的被控侵权产品，根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款和《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条的规定，应负民事责任。由于倩影公司无法提供因被侵权所受到的损失，丹蒂丝公司亦未提供其因侵权所获得的利益，丹蒂丝公司应赔偿的数额，本院将根据有关被控侵权产品的价格、销售范围、规模及侵权情节予以考虑。
综上所述，上诉人倩影公司的上诉请求和上诉理由合法有据，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项的规定，判决如下：
一、撤销广东省汕头市中级人民法院(2003)汕中法知初字第X号民事判决。
二、澄海市丹蒂丝化妆品有限公司于本判决生效后立即停止对专利x。8瓶贴(绿飘)的侵权行为，销毁制造侵权产品的模具和侵权产品。
三、澄海市丹蒂丝化妆品有限公司于判决生效后十天内赔偿广州市倩影化妆品有限公司人民币x元。
本案一、二审诉讼费用共7020元，均由澄海市丹蒂丝化妆品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长林某海
代理审判员邱永清
代理审判员黄伟明
二00四年十一月二十九日
书记员林某春
书记员肖海棠
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