广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2004)穗中法民三知初字第X号
原告:上海恒昊玻璃技术有限公司，住所地：上海市长宁区X路X弄X号X号楼XB。
法定代表人：李某某，职务：总经理。
委托代理人：高某某，男，该司法律顾问。
委托代理人：冉某某，男，该司销售经理。
被告：高某市长坡镜业有限公司，住所地：广东省高某市X镇X路。
法定代表人：黎某某，职务：经理。
委托代理人：谢民，该司法律顾问。
委托代理人：吴某某，该司厂长。
原告上海恒昊玻璃技术有限公司诉被告高某市长坡镜业有限公司专利侵权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告上海恒昊玻璃技术有限公司委托代理人高某某、冉某某到庭参加诉讼，被告高某市长坡镜业有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告上海恒昊玻璃技术有限公司诉称，2002年8月1日，原告将其研制的玻璃图案“雨淋”向国家知识产权局申请外观设计专利。国家知识产权局于2003年3月19日授权公告，原告取得了专利权，专利号为x.6。原告的该款专利产品投放市场后，受到了消费者一致青睐，产品十分畅销。自2003年底以来，被告大肆生产、销售图案玻璃“雨淋”，致使原告该种产品销售额锐减。被告的这种行为严重侵犯了原告的专利权，给原告造成巨大经济损失。请求判令：1、立即停止生产、销售专利侵权产品，并销毁市场上现有及库存侵权产品；2、销毁生产制造侵权产品的丝网及有关设备；3、赔偿原告经济损失5万元；4、诉讼费用由被告承担。
原告为支持其主张，向本院提供了以下证据材料：
1、原告企业法人营业执照副本，证明原告是企业法人，有独立民事主体资格。
2、被告工商注册登记资料，证明被告是企业法人，有独立民事主体资格。
3、“玻璃(雨淋)”外观设计专利证书，证明原告享有专利权。
4、“玻璃(雨淋)”授权公告图，证明专利权的保护范围和内容。
5、国家知识产权局专利收费收据两份，日期分别为2003年10月31日和2004年7月30日，证明该专利处于有效状态。
6、(2004)高某内字第X号公证书，证明被告有生产、销售涉嫌侵犯原告专利权产品的行为。
7、原告产品宣传册，证明原告产品图片内容。
8、被控侵权产品实物封存样品，证明被告生产、销售产品图案与原告专利图案相似。
9、专利登记簿副本，证明原告享有专利权。
被告高某市长坡镜业有限公司书面答辩称，一、依照专利法第七章专利权的保护第六十二条第三项关于在先使用不视为侵犯专利权的规定，原告的专利是2003年3月至9月间申请取得，而被告在2003年2月9日购买到滤网使用相同方法试制造生产玻璃十几片，只销售出几片即因销路不好停产，依据该项规定，被告行为不视为侵犯专利权。二、被告主要生产民间住宅祈福用的玻璃镜装饰品，2004年3月才恢复试产原告起诉的玻璃图案民用建筑门窗玻璃，产品数量有限，被告并未从如此少量产品中获利。依照《最高某民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》第四条关于专利侵权的损害赔偿问题的规定第(三)项：应以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额。原告申请专利许可费仅几百元，且被告已经及时停止生产，未给原告造成经济损失。三、原告获得的外观设计专利是剽窃世人的智慧成果，在原告申请专利前已在同行业中广泛应用，被告已向专利复审委员会请求宣告原告的专利权无效，本案应中止诉讼。
被告为支持答辩，向本院提供了如下证据材料：
1、福州建东玻璃工艺有限公司刊物图案x，证明中外网址已发表的外观设计图案，原告不具备专利权。
2、洛阳科健玻璃设备技术中心《科健玻璃》刊物图案“雨淋”，证明《科健玻璃》刊物已发表的外观设计图案，原告不具备专利权。
3、被告购买的丝网板和感光底片的票据，证明被告在原告申请日前即已购得相关设备生产被控侵权产品，被告使用在先，未侵犯原告专利权。
在证据交换时，被告对原告提供的证据真实性无异议，原告对被告提供的证据的真实性有异议，认为福州建东玻璃工艺有限公司刊物、《科健玻璃》等并非正规刊物，无法核对其真实性，不能作为对外公开发表的证据；证据3的票据非正式票据，一为收款收据，且未盖收款人正规印章，另一为台江伟盛滤网店的非正规单据，印刷随意性较大，不可作为证据使用。
对于原告提供的证据材料，由于双方当事人无异议，本院予以确认。对于被告提供的证据，由于被告未提交证据原件进行核对，无法确认其真实性。另外，被告提供的证据1、2关于刊登涉案专利产品的刊物亦无法确认该刊物出版的时间在原告申请专利日前。因此，该证据不能证实外观设计“玻璃(雨淋)”在原告申请专利日前已在国内外刊物上公开发表过，证据4收款收据日期为2003年2月9日，而本案专利权申请日为2002年8月1日，不能证实被告在原告申请专利日前已经制造该专利产品或作好了制造的必要准备。
经审理查明，2002年8月1日，李某某将其设计的玻璃图案“雨淋”向国家知识产权局申请外观设计专利。国家知识产权局于2003年3月19日授权公告，李某某取得专利权，专利号为x.6，外观设计专利名称“玻璃(雨淋)”。同年8月，李某某将该专利权转让给原告。根据该专利的授权公报登载的图片所示，专利产品“玻璃(雨淋)”的外观为一颗颗大小不一的雨珠下坠的图案。2004年5月26日，原告工作人员在被告处购得2件规格为600×750㎜，单价为80元/㎡的玻璃“热带雨淋”及其他图样的玻璃5种12件，并由高某市公证处对此购买过程及产品进行了公证。被告出售的玻璃“热带雨淋”与原告的上述专利产品的外观相比较，两者基本相同。被告认为作为本案外观设计专利的玻璃图案在原告申请专利前已在国内刊物发表过且被告在专利申请日前已经制造相同产品，但并未提供证据加以证实。在本案答辩期内，被告以其向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告申请为由请求中止本案审理并提出反诉，请求确认本诉原告专利权无效，驳回本诉原告诉讼请求，经查，被告仅提供其作为申请人的《宣告专利权无效申请书》及所附证据而未提交专利复审委员会的受理通知书，并不能证明其已向国家知识产权局提出该申请，且其所附证据均为复印件，证明本案专利权无效证据不足，被告关于中止诉讼的请求不予支持，其反诉请求确认原告专利权无效不属于本院管辖范围，本院不予受理。
本院认为，原告上海恒昊玻璃技术有限公司是专利号为x.6、名为“玻璃(雨淋)”的外观设计专利权人，其外观设计专利权受法律保护。被告认为原告的专利已经丧失新颖性证据不足，本院不予采纳。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准，被控侵权产品“热带雨淋”与上述专利产品的外观基本相同，被控侵权产品落入了上述外观设计专利权的保护范围。本案原告指控被告生产、销售被控侵权产品，原告指控被告侵权的证据是经过高某市公证处公证的在被告处购买的被控侵权产品，据此应认定被告销售了被控侵权产品。至于生产，被告在提交给本院的《代理词》和《民事反诉状》中均承认其生产了该被控侵权产品。被告主张其对“玻璃(热带雨淋)”的外观设计的使用符合在先使用的规定依据不足，不予支持。
被告未经专利权人许可，为生产、经营目的制造、销售与原告外观设计专利相同的产品，侵犯了原告的外观设计专利权，应立即停止侵权并向原告赔偿经济损失。原告关于要被告立即停止生产、销售专利侵权产品的要求合理，本院予以支持。原告关于销毁被告库存侵权产品和生产、制造侵权产品的丝网等有关设备的诉讼请求，因原告未能提供相关证据证明被告处存在库存侵权产品及相关生产设备，本院对原告的此项诉讼请求不予支持。
至于赔偿损失的数额，由于原告并未提供被告的销售规模、数量，被告亦未提供其帐册，难以按被告因侵权所获利润计算。原告亦未提交其因被告侵权所受损失的证据，原告请求参照其许可他人使用其他外观设计专利的专利使用费中已经给付的部分即5万元处理，因相关许可并非本案专利许可，本院不予采纳。本院参考原告的专利权类型、被告的侵权情节、性质等因素，酌情判定被告赔偿损失5万元。被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)、(七)项、第二款、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、《最高某民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条第(三)项、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决如下：
一、被告高某市长坡镜业有限公司在本判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售侵犯原告上海恒昊玻璃技术有限公司专利号为x.X号“玻璃(雨淋)”外观设计专利权的产品；
二、被告高某市长坡镜业有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿原告上海恒昊玻璃技术有限公司因侵权行为所遭受的经济损失人民币5万元；
三、驳回原告上海恒昊玻璃技术有限公司的其它诉讼请求。
本案案件受理费人民币2010元，由被告高某市长坡镜业有限公司负担(该费原告已预交，本院不退回，由被告在给付本判决第二项款项时一并迳付给原告)。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高某人民法院。
审判长李某
审判员穆健
代理审判员谢平
二OO四年十一月二十三日
书记员张明艳
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