广东省高级人民法院
民事裁定书
(2003)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)：深圳市百利港投资发展有限公司，地址：深圳市福田区车公庙天安数码城创新科技广场B座509房。
法定代表人：廖某某，董事长。
委托代理人：易勇、赵某某，均为广东创基律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：宁波指读数码科技有限公司，地址：宁波市X路X号中农信国际商厦X楼。
法定代表人：廖某某，董事长。
委托代理人：赵某隆，重庆市静升律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：中山市培基电子有限公司，地址：中山市石岐区X路X号西大楼四楼。
法定代表人：戴某某，董事长。
委托代理人：崔军，广东敏于行律师事务所律师。
委托代理人：陈达，广东敏于行律师事务所律师。
上诉人深圳市百利港投资发展有限公司(下称百利港公司)和上诉人宁波指读数码科技有限公司(下称指读数码公司)因与被上诉人中山市培基电子有限公司(下称培基公司)商业秘密侵权纠纷一案，不服深圳市中级人民法院(2003)深中法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：本案为商业秘密侵权纠纷，培基公司请求保护的商业秘密确定为光笔语言机和光笔的软件、光笔语言机的外观造型以及供应商和服务商的相关资料。
1998年7月14日，全观友和阮志强与何刚签订《技术开发合同》。全观友和阮志强作为甲方与乙方何刚共同投资，共同研究开发《数字语音教学系统》新产品项目。为了经营此项目，阮志强、何刚与张念仁(全观友妻子)三人作为股东成立了中山市华慧科技开发有限公司。在数字语音教学系统项目开发取得成果后，1999年1月6日何刚以其名义申请“一种有选择地播放有声材料的方法”发明专利、“一种上翻式光盘驱动器”实用新型专利以及“一种光盘驱动器”实用新型专利。1999年1月31日，戴某某、何刚、张念仁以及肖辉四人作为股东成立培基公司，培基公司在中山市华慧科技开发有限公司开发的由何刚申请的三项专利的基础上开发光笔语言机(包括有线和无线)技术，并将技术形成产品投放市场。2002年8月9日，中山市华慧科技开发有限公司与何刚签订《和解协议书》，何刚同意上述三项专利的申请权和所有权归中山市华慧科技开发有限公司所有并协助该公司办理权属变更登记手续。2003年2月21日，中山市华慧科技开发有限公司出具说明已于1999年3月31日将其“语言教学激光唱机”即光笔语言机技术无偿提供给培基公司使用，并且培基公司在该技术基础上进行的二次开发所取得的技术成果归培基公司所有。
何刚、杨帆、严光和、廖某三、胡德烽在中山市公安局的询问笔录中，可以相互印证培基公司进行了有线和无线光笔语言机技术的研究开发工作，拥有有线和无线光笔语言机的技术，何刚拥有的包含有线和无线光笔语言机技术的软件是培基公司的软件。
培基公司请求保护的商业秘密的内容有三部分，对光笔语言机和光笔的软件，该软件是指原审法院调取的由中山市公安局出具的在培基公司原总经理何刚电脑上取到的培基公司的软件，该软件的技术是培基公司在中山市华慧科技开发有限公司开发的由何刚申请的三项专利的基础上进一步开发研究形成的可以市场化的技术，该软件不同于专利，符合商业秘密的构成要件，可以成为培基公司的商业秘密；对光笔语言机的外观造型，培基公司所提交的证据说明产品已作出样板，但是培基公司不能证明该样板就是培基公司申请保护的光笔语言机的外观造型，举证不充分，不能成为商业秘密；对供应商和服务商名单，培基公司不能证明日本日立公司、韩国三星公司、台湾富士公司等供应商是其固定的、特有的供应商，也不能成为培基公司请求保护的商业秘密。
2002年1月，何刚与卫浩国际有限公司(香港)协商，由何刚提供掩膜晶片的软件，该公司再委托日本日立公司代理商力思电子有限公司(香港)掩膜晶片。2002年4月，该公司试掩膜晶片3000片并向何刚交货。2002年5月，何刚联系该公司与百利港公司签订合同，由该公司将掩膜好的晶片向百利港公司供货。2002年5月1日，何刚与百利港公司签订《技术成果实施许可合同》，该合同所称的技术成果内容是何刚在三项专利基础上成功研制的已具备产业化条件的更新型的光笔机即Q老师指读机，百利港公司向何刚支付技术开发费600万元。合同签订后，百利港公司按约定支付30万元。2002年5月9日，卫浩国际有限公司(香港)与百利港公司签订买卖合同，并于6月底完成第一笔交易。如前所述，原审法院已经认定何刚提交给百利港公司的软件是培基公司的软件，百利港公司明知何刚是培基公司总经理，仍采用与何刚交易的形式从何刚处购买培基公司的新型的光笔机的技术，获取相关软件掩膜好的晶片，自己试生产产品样机后又交与指读数码公司生产产品，由于交易的技术名称和指读数码公司生产产品的名称相一致，百利港公司和指读数码公司举证不能证明其生产相关产品的技术与何刚提供的技术不相同，何刚在询问笔录中又承认是同一技术，应当认定两者是相同技术，百利港公司和指读数码公司也使用了该技术。
百利港公司与指读数码公司的法定代表人都是廖某某，指读数码公司是百利港公司与他人投资设立的公司，百利港公司将自己获得的用相关软件掩膜好的晶片交给指读数码公司生产Q老师指读机产品，应当认定指读数码公司应当知道晶片里的技术是百利港公司通过不正当方式获取的培基公司的商业秘密。百利港公司和指读数码公司均侵犯了培基公司的商业秘密。
关于侵权损失，原审法院对培基公司提交了中山同力会计师事务所有限公司的审计报告不予采纳，侵权损失由原审法院酌情判处。
原审法院认为：光笔语言机和光笔的软件是培基公司的商业秘密，百利港公司明知何刚是培基公司总经理，仍采用与何刚交易的形式从何刚处购买培基公司的新型的光笔语言机的技术，获取相关软件，是采用不正当手段获取培基公司的商业秘密，指读数码公司应知该情况还使用该技术生产相关产品，百利港公司和指读数码公司均侵犯了培基公司的商业秘密。遂判决：一、百利港公司和指读数码公司立即停止侵犯培基公司商业秘密的不正当竞争行为。二、百利港公司应在本判决生效后15日内赔偿培基公司经济损失15万元，指读数码公司应在本判决生效后15日内赔偿培基公司经济损失14万元；百利港公司和指读数码公司承担连带赔偿责任。三、驳回培基公司的其他诉讼请求。本案案件受理费7010元，百利港公司承担3505元，指读数码公司承担3505元。
百利港公司和指读数码公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回培基公司的诉讼请求，并由培基公司承担本案诉讼费、保全费。
本院经审理查明，原审判决认定事实基本属实，本院予以确认。
本院另查明：何刚原系培基公司总经理、中山市华慧科技开发有限公司总经理，2002年2月1日辞职离开培基公司。何刚因涉嫌侵犯商业秘密罪，已由中山市公安局立案侦查。中山市市区人民检察院于2002年7月26日签署山检刑批捕[2002]X号批准逮捕决定书，批准中山市公安局逮捕犯罪嫌疑人何刚；同日，中山市公安局对何刚执行逮捕。现在仍在刑事诉讼过程中。
本院认为：本案系商业秘密侵权纠纷。何刚原系培基公司、中山市华慧科技开发有限公司的总经理，辞职离开培基公司后，于2002年5月1日与百利港公司签署《技术成果实施许可合同》，约定何刚许可百利港公司有偿实施何刚的技术成果用于生产新型的“光笔机”。而后百利港公司购买了用何刚的新型光笔机的技术掩膜好的晶片交给指读数码公司生产Q老师指读机产品。因此，虽然何刚不是本案的诉讼当事人，但是，何刚的行为是否涉嫌披露、使用或者允许他人使用非法获取或者其他不正当手段获取的权利人的商业秘密，对于认定本案百利港公司和指读数码公司是否侵犯商业秘密是至关重要的。由于中山市公安局已对何刚涉嫌侵犯商业秘密罪立案侦查，本院认为，本案的审理应以何刚涉嫌刑事犯罪案件的审理结果为依据，而刑事案件的审理尚未审结，故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第(五)项之规定，裁定如下：
本案中止诉讼。
审判长林广海
代理审判员欧修平
代理审判员高静
二00四年十月九日
书记员林恒春
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