广东省高级人民法院
民事判决书
(2004)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)：从化市常武车辆配件厂，地址：广东省从化市X镇X村合松地段。
负责人：戴某某，厂长。
委托代理人：王某某，常州市维益专利事务所专利代理人。
被上诉人(原审原告)：梁某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人：吴某某，男，身份证号：x，住（略）。
委托代理人：王某彬，广东宏诚律师事务所律师。
上诉人从化市常武车辆配件厂与被上诉人梁某专利侵权纠纷一案，因不服广东省广州市中级人民法院(2003)穗中法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：原告于2002年3月13日向国家知识产权局申请名称为“摩托车尾裙(光轮2002－AII)”的外观设计专利；并获得授权，授权公告日是2002年9月4日，专利号为x．X号。原告提交了专利证书，授权公告，缴纳专利年费的收据。被告对原告专利的有效性无异议，只是认为原告专利公告图不清晰，并不认可原告提交的原告产品样品与公告图外观的一致性。根据原告专利授权公告的图片所示，专利产品整体呈类似U字型，两侧翼类似船形，两侧翼的一端之间以一中间呈阶梯状的长方块连接成拱形面及头部，在拱形面的底面形成两个类似方形的槽，整个尾裙外边缘均为圆弧过渡。
根据被告的营业执照，被告是个人独资企业，经营范围为主营加工、销售汽车零配件、摩托车零配件。2003年6月4日，原告申请广东省佛山市南海区公证处公证原告代理人吴某某至被告处购买了“铃木王”摩托车配件一套，原告还提交了价格为230元的被告开具给原告代理人吴某某的收据。被告对公证书的真实性无异议，但提交了同日被告(甲方)与吴某某(乙方)签订的购销协议，写明乙方购买甲方天马七代新款铃木王某托车整套配件350套，包括油箱、头罩、侧盖、尾裙、中心板、泥板、挡风玻璃。被告称是原告要求提供样品一套，被告才收款并开具收据，该行为属许诺销售。原告承认协议的真实性，但认为是买卖关系。被控侵权产品尾裙的外观亦整体呈类似U字型，两侧翼类似船形，两侧翼的一端之间以一中间呈阶梯状的长方块连接成拱形面及头部，在拱形面的底面形成两个类似方形的槽，整个尾裙外边缘均为圆弧过渡。其与原告的上述专利产品外观不同之处在于其两侧翼尾部边缘向外拱的弧度较大。原告认为被控侵权产品的外观与专利产品一致，被告认为有所不同。
在上述公证购买被控侵权产品的包装箱上写有：油箱周转箱，江苏常州市武进宏达车辆配件有限公司，广州从化常武车辆配件厂(分厂)。被告称包装箱上的两单位是不同的单位，在业务上有合作关系，共同使用油箱周转箱作为包装箱，在本案中仅仅是被告使用该包装箱包装被控侵权产品，被控侵权产品与江苏常州市武进宏达车辆配件有限公司无关，不要求追加该公司为当事人。原告在庭后亦明确表示不需追加江苏常州市武进宏达车辆配件有限公司为当事人。
被告不承认公证购买的被控侵权产品是其生产、销售。被告称被控侵权产品是天马公司委托其加工，产品坯件是从常海车灯厂来的，被告还称其与常海车灯厂亦有购销协议，从常海车灯厂购买坯件，由被告烤漆，至今还未销售。为此被告提交了下列证据：l、2003年6月10日广东精通天马摩托车销售有限公司委外加工收货(报检)单，写明：毛坯单位武进常海车灯厂，加工单位从化市常武车辆配件厂，产品型号x－4，零部件包括导流罩，前泥板，左侧盖，右侧盖，左尾裙，右尾裙，后尾盖，其中尾裙零件编号为x、x；2、2003年6月10日广东精通集团广州从化天马摩托车有限公司送货单，写明：供方常州市常海车灯厂，产品型号及零部件编号同上；3、2003年7月2日－ll日广东精通集团广州从化天马摩托有限公司送货单，写明：供方从化常武车辆配件厂，车型为x－4，零部件包括油箱、侧盖、尾裙、挡泥板、整流罩、后尾盖，零件编号与上述证据中有所不同，其中尾裙零件编号为x、1000，收货单位盖印为广东精通集团广州从化天马摩托车销售有限公司，并写明毛坯塑料常州常海；4、2003年5月10日购销协议，甲方江苏常州市常海车灯厂；乙方从化市常武车辆配件厂，写明：现有甲方已开发生产耐克铃木王某套塑件(天马七代铃木王)，为扩大市场和便于整车厂的采购，由甲方提供全套塑件给乙方烤漆，烤漆加工费由整车厂与甲方乙方共同协商，如整车厂要求乙方提供烤漆件，则由乙方向甲方采购其他全套塑件。被告还称上述证据中耐克铃木王、天马七代铃木王某x－4的型号是一致的，但未提交证据证明。原告认为上述证据和本案无关联性，证据1－3的时间均在原告公证购买之后，不能证明被告产品的合法来源，购销协议只是意向书。被告认为需要追加常海车灯厂和天马公司为诉讼主体，原告当庭表示可以追加；但庭后明确表示不要求追加。被告还称其在收到起诉状后才知有原告的专利权。
关于原告请求的赔偿经济损失的数额，原告提交了(l)南海市狮中科创摩托车配件有限公司的企业法人营业执照，该企业法定代表人是原告，成立时间是2002年12月16日；(2)上述公司于2002年11月15日与广州摩托集团公司五羊摩托车分公司的产品订货合同，其中油箱、尾裙、侧盖、灯组合、前挡泥单价分别为：150、50、45、25、30元，整套共计300元，销售500套；(3)南海市狮中科创摩托车配件有限公司关于该公司摩托车尾裙(光轮2002－AI)从2002年9月至2003年6月的市场销售数量的证明，其中2003年3月前数量逐月上升，此后数量逐月下降，但未提交相应原始单据；(4)原告关于索赔额的说明，因被告侵权，致使原告产品销售数量下降，被告一套零配件价格为230元，与原告产品差价为70元；2003年4－6月平均每月减少1642套，3个月共4926套，乘70元为x元，与同时在原审法院起诉的油箱、侧盖一起三个案共要求赔偿34万元，每案x元。关于原告主张的赔偿数额中的调查费、律师费等，原告提交了公证费630元的收据(三案分摊至本案为200元)，律师费1万元的发票。被告认为原告的证据不足以证明原告的产品销售数量下降，且销售额下降是原告自身的原因，与被告无关。
原审法院认为：原告是专利号为x．X号“摩托车尾裙(光轮2002－AII)”外观设计专利权人，其外观设计专利权受法律保护。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。根据原告专利授权公告的图片所示，专利产品整体呈类似U字型，两侧翼类似船形，两侧翼的一端之间以一中间呈阶梯状的长方块连接成拱形面及头部，在拱形面的底面形成两个类似方形的槽，整个尾裙外边缘均为圆弧过渡。将被控侵权产品与专利产品的外观相比较，除了两侧翼的尾部外边缘弧度略有不同外，两者其余部份外观基本相同，两者外观相近似。被控侵权产品落入了原告专利权的保护范围。
原告委托公证购买了被告的被控侵权产品。应认定被告销售了被控侵权产品。被告辩称公证时与原告代理人签订的购销协议只是许诺销售的理由不能成立。至于产品包装箱上还写有江苏常州市武进宏达车辆配件有限公司的名称，被告称仅是其在使用该包装箱包装被控侵权产品，被控侵权产品与江苏常州市武进宏达车辆配件有限公司无关，原、被告双方均不主张江苏常州市武进宏达车辆配件有限公司为本案当事人，本案不再处理与该公司有关的问题。
至于被告所称其被控侵权产品是从化天马公司委托加工，常海车灯厂提供坯件的问题，其提交的有关从化天马公司的委外加工单、送货单标示的时间均在原告公证购买日期之后，且有关零件编号亦有变化，被告提交的其在2003年5月10日与常海车灯厂的购销协议只是一个合作意向，未有具体的购买数量和交货时间，相关证据没有产品的外观图样，被告的证据不足以证明被控侵权产品就是被告接受从化天马公司委托加工，从常海车灯厂购进坯件加工而成，况且接受从化天马公司委托加工的产品应交付给从化天马公司而不应直接销售，被告在公证购买时与原告代理人签订的协议亦是将被控侵权产品作为自己的产品销售，结合被告营业执照的经营范围，法院认定被告生产、销售了被控侵权产品。被告要求追加天马公司和常海车灯厂作为本案当事人的问题，因原告现明确表示不要求追加，本案不再追加相关当事人参加诉讼。
被告未经原告许可，生产、销售的被控侵权产品落入了原告专利的保护范围，侵犯了原告的专利权，应立即停止侵权，并赔偿原告的损失。被告认为其是为生产经营目的使用和销售不知道是未经专利权人许可制造并售出的专利产品并能证明合法来源不承担赔偿责任，其理由不能成立，不予采信。至于赔偿损失的数额，原告提交的由其作为法定代表人的南海市狮中科创摩托车配件有限公司出具的产品销售数量下降的证明因缺乏原始单据印证不足以采信，况且被告的侵权时间现亦无法确定，原告所主张的经济损失x元证据不足，被告亦未提交其因侵权所获得利润的证据，法院参考原告的专利权类型、被告的侵权情节等因素酌情判定赔偿额，原告因侵权所支付的合理调查费用亦一并酌情确定。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)、(七)项、第二款、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，判决如下：一、被告从化市常武车辆配件厂在本判决发生法律效力之日起立即停止侵犯原告梁某专利号为x．X号“摩托车尾裙(光轮2002－All)”外观设计专利权的行为；二、被告从化市常武车辆配件厂在本判决发生法律效力之日起十日内，一次性赔偿原告梁某损失人民币5万元；三、驳回原告梁某的其它诉讼请求。案件受理费人民币3981元由原告梁某负担1185元，被告从化市常武车辆配件厂负担2796元。
上诉人从化市常武车辆配件厂不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、驳回被上诉人梁某的诉讼请求，作出不构成侵权的判决；3、由被上诉人承担本案的有关费用。事实与理由是：1、原审法院对被上诉人的外观设计专利权保护范围认定不正确，因被上诉人的外观设计专利授权公告图片不清晰，不能认定其保护范围，被上诉人应承担败诉责任。2、被控侵权产品与专利图片相比，两者不相同也不相似，上诉人不构成侵权。3、原审法院不追加有关当事人违反法定程序。
被上诉人答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
本院审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
另查明：2003年7月16日，原告梁某向广州市中级人民法院提起诉讼，请求判令被告从化市常武车辆配件厂：一、立即停止对原告外观设计专利权的侵权行为；二、赔偿原告经济损失x元及委托代理人调查取证律师费x元共计x元；三、承担本案诉讼费用。
本院认为：本案属于外观设计专利侵权纠纷。涉案专利号为x．9的“摩托车尾裙”外观设计专利经国家知识产权局依法授权，目前处于合法有效状态，该专利权依法应受法律保护。
在外观设计专利侵权判定中，首先，应确定外观设计专利的保护范围。根据《中华人民共和国专利法》第五十六条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。本案专利授权公告图片中的专利产品表现为：整体呈类似U字型，两侧翼类似船形，两侧翼的一端之间以一中间呈阶梯状的长方块连接成拱形面及头部，在拱形面的底面形成两个类似方形的槽，整个尾裙外边缘均为圆弧过渡。
在确定外观设计保护范围后，应将被控产品与外观设计专利公告中的图片或者照片中的该外观设计专利产品对比，判断是否构成侵权。经对比，被控侵权产品与专利产品属相同产品，两者的不同之处在于：将被控侵权产品与专利产品的外观相比较，除了两侧翼的尾部外边缘弧度略有不同外，两者其余部份外观基本相同，经整体观察、综合判断，被控侵权产品与专利产品相近似，构成侵权。
上诉人从化市常武车辆配件厂未经专利权人梁某的许可，以生产经营目的制造、销售侵权产品，侵犯了专利权人梁某依法享有的专利权，应承担停止侵权并赔偿损失责任；因本案双方当事人均未能提供充分证据证明因侵权获利或遭受的损失，原审法院综合考虑侵权的性质和情节等因素，酌情判令赔偿5万元，并无不当。
在民事诉讼中，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。本案在一审中，双方当事人均不主张追加江苏常州市武进宏达车辆配件有限公司为本案当事人，这是当事人在法律范围内处分自己的诉讼权利的行为，该行为合法有效，现上诉人提出原审法院在一审中未追加有关当事人，属程序违法的主张，理由不足，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费3981元，由上诉人从化市常武车辆配件厂承担。
本判决为终审判决。
审判长林广海
代理审判员黄伟明
代理审判员邱永清
一九九九年十一月三十日
书记员林恒春
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