广东省高级人民法院
民事判决书
(2003)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)：天津康雷科贸发展有限公司(下称康雷公司)。地址：天津新技术产业园区迎水道X号。
法定代表人：唐某某，该公司董事长。
委托代理人：鲁继平，天津荣邦律师事务所律师。
委托代理人：顾某，男，X年X月X日出生，住（略）—111。
被上诉人(原审原告)：广州市东山区法兰诗专卖行(下称法兰诗专卖行)。地址：广东省广州市X路瑞和里X号。
法定代表人：谭某某，该专卖行经理。
委托代理人：万某某、程某，该专卖行职员。
原审被告：陈某某，男，X年X月X日出生，住（略）。原系广东琼凤保健品商行业主。
上诉人康雷公司与被上诉人法兰诗专卖行及原审被告陈某某因商标侵权纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院(2000)穗中法知初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：1998年6月9日，原告法兰诗专卖行向国家工商行政管理局商标局申请注册x及人和马车图形组合商标，2000年4月28日，该商标经核准注册，商标注册证为第x号，核定使用商品为第10类的避孕套、医用导尿管、非化学避孕用具、健美按摩设备、奶瓶、人造乳房、医疗器械、医用手套、孕妇用托腹带、奶嘴。
被告陈某某原是广东琼凤保健品商行业主。1999年11月17日，该商行开始在广州市X路X号之10成人用品市场8065铺位经营。2000年11月2日，广州市X路X号之10广东成人用品市场举行第二届广州全国计生、性与生殖保健用品展销订货会期间，被告陈某某经营的广东琼凤保健品商行销售了被告康雷公司生产的“小夜衣”情魅世界之莉雅RIA彩色避孕套商品，该商品的包装盒上印有与原告注册商标相同的标识，该商品每小盒的价格为人民币15元。2001年6月18日，被告陈某某的营业执照被注销。
1998年6月2日，被告康雷公司登记成立，其经营范围是开发、生产和销售避孕器具、生理卫生保健品(以许可证为准)、排卵及早孕试纸和相关的技术咨询服务。被告康雷公司在制造、销售的“小夜衣”情魅世界之莉雅RIA彩色避孕套的包装盒上及印制的彩色宣传画上均使用了与原告注册商标相同的标识。
另查明：标注08.1996“小夜衣”爵士趣味安全套和“小夜衣”美黛罗纹安全套的包装盒上标明制造：马来西亚柔佛州康乐工业有限公司、中国总经销广州惠尔美贸易发展有限公司、广东红河经济发展有限公司；标注08。1996“小夜衣”碧佳莉三合一安全套和“小夜衣”佳丽双重安全套的包装盒上标明制造：马来西亚柔佛州康乐工业有限公司、中国总经销广州惠尔美百货有限公司，但“小夜衣”碧佳莉三合一安全套包装上，x标注07/2000、x标注1996.9。25、RIA标注08/1996，“小夜衣”佳丽双重安全套包装上标注1996.9。25。上述商品的小包装盒上均使用了字母x及人和马车图形。在1998年第2期“人之初”杂志封4广告中，“小夜衣”避孕套系列商品的外包装上，使用了字母x及人和马车图形，广告中还印有中国总代理天津市计划生育管理站家腾实业公司。在1998年第6期“人生”杂志封2广告中，“小夜衣”避孕套系列商品的外包装上，使用了字母x及人和马车图形，广告中还印有进口商(中美)天津康雷科贸发展有限公司，中国总代理天津市计划生育管理站家腾实业公司。
原审法院认为：x及人和马车图形组合商标，由原告法兰诗专卖行申请，国家工商行政管理局商标局核准注册，原告依法取得了该注册商标的专用权，其合法权利应受法律保护。
被告陈某某经营的广东琼凤保健品商行销售了被告康雷公司制造和销售的印有与原告注册商标相同标识的商品，作为专门销售成人用品的经营者，应当知道销售的上述商品是侵犯原告商标专用权的商品，被告陈某某的销售行为侵犯了原告的商标专用权，其应当停止销售。由于原告未向被告陈某某提出赔偿请求，同时，被告陈某某经营的广东琼凤保健品商行的销售行为与被告康雷公司未经原告许可，制造、使用、销售与原告注册商标相同标识的“小夜衣”情魅世界之莉雅RIA彩色避孕套商品的行为未构成共同侵权，故被告陈某某不存在承担赔偿原告损失的问题。被告康雷公司未经原告许可，在其制造、销售的“小夜衣”情魅世界之莉雅RIA彩色避孕套的包装盒上及印制的彩色宣传画上均使用了与原告注册商标相同的标识，其侵犯了原告享有的商标专用权，依法应承担相应的民事责任。
关于被告陈某某主张在2000年6月已将其经营的原广东琼凤保健品商行及8065铺位转让给他人，其不应承担转让后发生的侵权民事责任。由于被告陈某某未提交相应的证据，且侵权行为发生在其经营期间，故被告陈某某的主张证据不足，本院不予支持。
关于被告康雷公司主张原告的商标权与其在先使用的“小夜衣”系列避孕套商品的特有名称、包装装潢权利发生冲突的问题。1998年6月2日，被告康雷公司才成立，其提交的由马来西亚柔佛州康乐工业有限公司制造、由广州惠而美贸易发展有限公司、广东红河经济发展有限公司及广州惠尔美百货有限公司总经销的“小夜衣”避孕套系列产品、1998年第2期“人之初”杂志封4广告及1998年第6期“人生”杂志封2广告等证据，均不能证明其使用在先。被告康雷公司的该项主张证据不足，本院不予支持。
关于被告康雷公司主张原告的购买行为应认定为对被告使用其注册商标默示的问题。根据1993年修正的《中华人民共和国商标法》第二十六条规定，注册商标的许可使用，当事人之间应当通过合同约定，并登记备案。将他人注册商标使用于商品上，并不能视为是对商标权利人提出的权利请求，因此，也就不存在权利人的接受。原告虽购买了被告康雷公司生产的被控侵权商品，但并不影响被告康雷公司侵权行为的成立。因此，被告康雷公司的该项主张不成立，本院不予支持。
关于赔偿问题。被告康雷公司的行为侵犯了原告的注册商标专用权，应当赔偿原告的损失。至于赔偿数额，原告未能提交因侵权受到损失的证据，请求法院酌情确定，被告康雷公司的帐册也不能反映其生产、销售侵权商品获利的全部情况，本院将综合考虑被告的侵权时间、侵权方式和范围、原告为制止侵权行为所支付的合理支出等因素，酌情确定赔偿数额。
关于登报公开赔礼道歉的问题。被告康雷公司侵权行为影响并不大，没有达到要公开登报赔礼道歉才能消除其影响的程某，本院对原告该项请求不予支持。至于被告主张的“原告不是医疗器械生产企业，不得生产避孕套商品，因此，不存在相关商品市场占有率及利润下降，更不存在经济损失问题”的意见，本院认为原告并未生产医疗器具，因此，不存在违法行为。
综上所述，依照1993年修正的《中华人民共和国商标法》第二十六条、第三十八条第一款第(一)、(二)、(三)、(四)项，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)、(七)项和《中华人民共和国商标法实施细则》第四十一条第一款第(一)项规定，判决如下：一、被告陈某某于本判决发生法律效力之日起停止销售印有原告享有注册商标专用权的x及人和马车注册商标的“小夜衣”情魅世界之莉雅RIA彩色避孕套商品的行为；二、被告康雷公司于本判决发生法律效力之日起停止制造、使用原告享有注册商标专用权的x及人和马车注册商标标识、停止销售印有该注册商标标识的“小夜衣”情魅世界之莉雅RIA彩色避孕套商品、停止发出印有该注册商标标识的“小夜衣”情魅世界之莉雅RIA彩色避孕套商品彩色宣传画的行为、销毁印有该注册商标标识的包装及彩色宣传画；三、被告康雷公司于本判决发生法律效力之日起10日内一次性赔偿原告经济损失人民币x元；四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费人民币3510元，由原告负担1400元，被告康雷公司负担2110元。原告已预交全部案件受理费，本院不予退还，被告在履行上述判决时将其负担的案件受理费一并付给原告。
上诉人康雷公司不服原审判决，以原审抗辩理由向本院提起上诉，并认为其已向商标评审委员会申请，要求撤销被上诉人的注册商标专用权，商标评审委员会对其申请已进入审理、评审阶段。据此，请求法院中止本案的审理，并请求撤销原审判决，驳回原告诉讼请求，案件受理费由原告负担。被上诉人法兰诗专卖行答辩认为上诉人上诉无理，请求维持原审判决。原审被告陈某某未作答辩。
本院查明：原审法院认定事实基本属实，本院予以确认。原审诉讼中，康雷公司对管辖权提出异议，认为陈某某销售的“小夜衣”情魅世界之莉雅RIA彩色避孕套不是从康雷公司处购买，陈某某和康雷公司是不同诉讼的两个主体，不应列为同一主体参加共同诉讼，因此，法兰诗专卖行应到康雷公司所在地法院起诉，原审法院无管辖权。原审认为，本案属商标侵权纠纷，陈某某销售侵权商品的地点在广州市，侵权行为地应为广州市，法兰诗专卖行将生产、销售侵权商标的康雷公司和陈某某作为共同被告提起诉讼，符合法律规定，原审法院对本案享有管辖权。2001年3月1日，原审作出(2000)穗中法知初字第X号民事裁定，驳回康雷公司对本案管辖权提出的异议。康雷公司不服裁定，向本院提起上诉。本院认为，因本案的侵权行为地和原审被告陈某某的住所地均在广州市，故原审法院对本案享有管辖权。2001年5月15日，本院作出(2001)粤高法立知终字第X号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。原审诉讼中，法兰诗专卖行向原审法院申请证据保全，2001年1月9日，原审作出(2000)穗中法知初字第X号民事裁定，查封、扣押了康雷公司生产的“小夜衣”情魅世界之莉雅RIA彩色避孕套一盒及避孕套包装盒、彩色宣传画，复制了帐册及有关凭证等。
2001年4月16日，康雷公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出申请，要求撤销法兰诗专卖行注册的第x号x及人和马车图形组合商标。同年4月17日，商标评审委员会向康雷公司发出《商标评审申请受理通知书》，因该受理通知书引用法律条款有误，同年6月15日、18日，商标评审委员会向康雷公司发出《更正通知》和《商标评审申请受理通知书》。2003年10月31日，商标评审委员会又向康雷公司发出《商标评审案件审理人员告知书》。康雷公司认为撤销注册商标的申请已进入审理、评审阶段，据此，请求本院中止本案的审理。
另查，2000年12月13日，法兰诗专卖行向广东省广州市中级人民法院起诉，请求判令：1、康雷公司立即停止侵权行为，销毁注册商标标识；2、康雷公司在《人民日报》及《羊城晚报》上公开赔礼道歉；3、康雷公司赔偿法兰诗专卖行经济损失人民币10万某；4、康雷公司承担本案的诉讼费。
本院认为：第x号x及人和马车图形组合商标，由法兰诗专卖行申请，经国家工商行政管理总局商标局核准注册，法兰诗专卖行依法取得了该注册商标的专用权，该注册商标合法有效，依法应受法律保护。康雷公司未经法兰诗专卖行许可，擅自在其生产、销售的“小夜衣”情魅世界之莉雅RIA彩色避孕套商品包装盒上使用了与法兰诗专卖行注册商标相同的标识，侵犯了法兰诗专卖行的注册商标专用权，依法应承担相应的民事责任。陈某某销售了康雷公司生产的印有与法兰诗专卖行注册商标相同标识的商品，作为专门销售成人用品的经营者，其应当知道销售的上述商品是侵犯法兰诗专卖行商标专用权的商品，陈某某的销售行为侵犯了法兰诗专卖行的注册商标专用权，依法应承担相应的民事责任。康雷公司以其已向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出撤销法兰诗专卖行注册商标的申请、商标评审委员会已受理了该申请为由，请求本院中止本案的诉讼，但法律并无对于这种情况应予中止诉讼的规定，本院不予采纳。原审法院对康雷公司是否取得法兰诗专卖行注册商标的在先使用权、对法兰诗专卖行购买康雷公司生产的被控侵权商品的行为是否默示康雷公司使用其注册商标、对康雷公司和陈某某是否构成侵权以及侵权性质、赔偿原则、登报公开赔礼道歉等问题，已根据事实和法律作出了正确、详细的阐述，本院不再进行论述，予以采纳。
综上所述，上诉人康雷公司上诉理由不成立，依法予以驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币3510元，由上诉人康雷公司负担。
本判决为终审判决。
审判长林广海
代理审判员欧修平
代理审判员梁凯明
二00四年九月十三日
书记员林恒春
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
