广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2004)佛中法民四终字第X号
上诉人(原审被告)殷某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人贺麦清，广东合顺律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)广东科龙电器股份有限公司，住所地佛山市顺德区X街道办事处容港路X号。
法定代理人顾某某，董事长。
委托代理人白某某，广东科龙电器股份有限公司职员。
上诉人殷某某因劳动争议一案，不服佛山市顺德区人民法院(2003)顺法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：殷某某1988年7月毕业于广州对外贸易学院，1991年5月进入广东科龙电器股份有限公司(以下简称科龙公司)工作。因殷某某取得新西兰长期居留权，于2002年7月31日向科龙公司提交《解约申请报告》，要求与科龙公司协商解除劳动合同，科龙公司表示同意。2002年9月，殷某某依照科龙公司之规定办理了离职手续。2002年9月6日，殷某某提出报告，认为如果按照顺德市去年的平均工资水平1033元/月补偿离职费，其本人难以接受。并提出愿意放弃50％的年终奖金，希望科龙公司按其本人的职位工资(底薪)给予补偿。至于出国留学费用，其本人愿意按合同规定补偿给公司。对于殷某某的该建议，科龙公司一直未作答复。2002年12月23日，殷某某向劳动争议仲裁委员会提交申诉书。2002年12月27日，殷某某找到科龙公司的人力资源部总监彭玉冰，请求答复补偿费用事宜，彭答复相应的书面报告已提交单位负责人，但未作答复。2003年1月16日劳动争议仲裁委员会正式受理殷某某的申诉，并于2003年4月10日作出裁决：科龙公司向殷某某支付离职费x.86元。科龙公司不服，于2003年4月28日提起诉讼。另查：2001年10月至2002年9月，在殷某某工资存折上显示其实收工资为x.36元；科龙国际营销部支付殷某某第三季度奖金x元；2002年11月21日，科龙公司将离退福利基金共x元支付给殷某某。在双方劳动关系存续期间，2000年1月15日，签订出国培训协议，约定培训期为2000年2月14日至2001年8月18日，培训服务期由2001年8月19日至2005年8月19日，科龙公司负担的培训经费(含学费、差旅费)总金额为港币x元，科龙公司负担的培训经费先由殷某某支付，培训期满后回公司后或每半年凭培训成绩或有关证书到科龙公司处报销。由科龙公司承担的培训经费属科龙公司垫付；若殷某某培训服务期满，则该费用属科龙公司实付；若殷某某培训服务期未满(含劳动合同到期)即离开科龙公司，则培训服务期未满年份(或月份)的培训经费由殷某某自行承担。2001年7月12日，殷某某作出报告，因学校增加课程及调整安排，须完成有关毕业论文及参加论文答辩，申请延期至2001年10月8日返回公司，服务期延至2005年10月8日，科龙公司同意殷某某的该申请。2001年10月17日，殷某某返回公司后，作出报告申请报销相关学习费用及差旅费，科龙公司同意并于2001年10月22日以人民币的形式支付了上述费用共x.96元给殷某某。
原审判决认为：殷某某因取得他国居留权并与科龙公司解除劳动关系，科龙公司作为用人单位依法应支付一次性离职补偿费给殷某某。关于本案争议的焦点：殷某某的申请是否超过仲裁时效殷某某提供的2002年9月6日的报告上写明“如果按照顺德市去年的平均工资水平1033元/月补偿给我，本人实在难以接受”，该句话的内容可明确显示就离职补偿费的支付标准上科龙公司提出的意见系“按照顺德市去年的平均工资水平1033元/月补偿”，而殷某某明显对该标准不同意，此时殷某某出具的报告，已足已显示双方就离职补偿费的支付标准产生了争议，殷某某此时足以知道自己的权利受到侵害，因此双方的劳动争议发生之日应认定为2002年9月6日。其后殷某某向科龙公司征询意见，只是殷某某自身对权利的私力救济，该行为并不能成就仲裁时效因“不可抗力或正当理由”而致使延期申请仲裁的法定事由，因此殷某某的申诉因超过仲裁时效，不予支持。关干科龙公司请求殷某某支付出国培训费x元，因该请求与殷某某请求的离职补偿费系不同性质之请求事项，而科龙公司在仲裁阶段并未提出裁决，该事项科龙公司应先另行提起仲裁，不宜于本案合并处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条、第六条的规定，判决如下：一、广东科龙电器股份有限公司无需向殷某某支付一次性离职补偿费。二、仲裁处理费用共320元由殷某某负担。案件受理费50元由殷某某负担。
上诉人殷某某不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决以劳动申诉已超过法定时效为由判令科龙公司无需支付离职费是认定事实和适用法律错误：1、原审判决认为双方劳动争议发生之日为2002年9月6日曲解了报告本意。首先，该报告只是殷某某单方递上，实质是一份申请，科龙公司从未就该份申请拒绝殷某某请求，双方没可能据此单方申请发生劳动争议。其次，申请报告提到“如果按照…1033元/月标准补偿给我”，只是不确定的假设标准，是殷某某从吴思巍处听说，科龙公司只是辩称需等吴思巍裁决结果才叫殷某某先递申请，并未直接向殷某某明确补偿标准，2002年9月6日双方没可能为一个假设性补偿标准发生争议。殷某某提供的录音证据多处反映上述裁决，其中还提到林澜副总裁还要找殷某某商谈，争议显然尚未发生。再者，殷某某离职时间是2002年10月1日，2002年9月6日呈交申请报告时间尚未离职，按照《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法实施办法》的规定，离职费此时尚未产生，殷某某连权利基础都没有，原审判决认定“殷某某此时足以知道自己的权利受到侵害”于法无据。2、原审判决认定2002年9月6日后殷某某向科龙公司征询意见并不能成就仲裁时效中断的法定事由于法无据。即使劳动争议已经发生，申请时效早已经因殷某某多次主张权利和科龙公司同意履行义务而中断。科龙公司一直只是以等顾某某总裁批示为由拖延支付离职费，2002年12月彭玉冰在录音中还明确答复说“没有不给，我们从来没有说不给……”、“到目前为止，我们的依据就是给……”。按《中华人民共和国民法通则》第140条、第138条规定，退一万步，即使按2002年9月6日起算时效，时效也明显因殷某某多次主张权利、科龙公司明确同意履行义务中断，而2002年12月27日科龙公司也明确同意支付离职费，原审判决科龙公司无需支付离职费于法不符。3、2002年9月6日申请报告充其量也只是反映“支付标准”争议，不属于拒绝支付离职费的劳动争议，退一万步，即使按科龙公司没有“争议”的最低标准1033元/月，也应判令殷某某支付相应离职费，故原审判决科龙公司无需支付离职费逻辑上也讲不通。二、原审法院程序严重违法。科龙公司在一审民事起诉状第2项诉讼请求中明确请求“判决殷某某支付出国培训费x元”，但原审判决对此项诉讼请求在判决部分不予驳回，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第182条规定，原审判决应予撤销。三、关于科龙公司应当依法支付的离职费数额(按连续工龄和工资标准)。1、殷某某离职前12个月工资总额包括：原审判决认定的x.36元(银行存折实发)；2002年11月21日发放的x元、现金发放奖金x元；代扣医疗保险2160元和个人所得税x.36元，合计为x.72元。原审判决将2002年11月21日存折发放的x元工资依科龙公司单方文件认定为福利基金依据不足。退一万步，即使该x元是福利基金，按福利基金补贴条例第4.1.1条、第4.1.2条，其性质也属于工资。2、按“中共顺德市容桂区X组织工作办公室”证明，殷某某属组织调动，按国发(1986)X号《国务院关于促进科技人员合理流动的通知》、劳办发[1996]X号《劳动部办公厅对〈关于终止或解除劳动合同计发经济补偿有关问题的请示〉的复函》、粤劳法[1996]X号《广东省劳动庭转发劳动部〈关于终止解除劳动合同计发经济补偿有关问题的复函〉的通知》，其连续工龄为1988年7月至2002年10月，应获离职费x.72/12月×16.5月=x.95元。综上，请求：1、撤销原审判决第一项并判令科龙公司支付离职费x。95元给殷某某；2、撤销原审判决第二项并判令科龙公司承担劳动争议仲裁费用320元；3、驳回原审未予判决、审理的科龙公司原审第2项诉讼请求，判令殷某某无需支付出国培训费x元给科龙公司；4、判令科龙公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。
上诉人殷某某在二审期间提交了下列证据：
一、顺德市劳动争议仲裁委员会顺劳仲字(2002)第X号仲裁裁决书，证明科龙公司一直承诺给殷某某的离职费用及支付需等吴思巍案的结果，科龙公司认为2002年9月6日殷某某办理离职手续时已产生劳动争议的事实不存在，殷某某申请仲裁未过时效。被上诉人科龙公司对该证据没有异议，但认为与本案无关。
二、一审证人罗绍辉出具的证言，证明2002年9月6日殷某某按照公司要求提交的离职报告不能证明当时已经发生劳动争议，只仅仅是一个申请，是其单方的意见，并无对方的答复。被上诉人科龙公司对该证据不予认可，因其为单独证据，没有相关证据予以佐证，也不能证明殷某某与科龙公司没有过单独的会谈。
对于上述证据，本院认为，上诉人殷某某虽然在原审法院指定的举证期限无正当理由未向法院提供，但由于被上诉人科龙公司在二审期间予以质证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第二款的规定，本院对上述证据予以确认。
被上诉人科龙公司答辩认为：殷某某在2002年7月31日提出解除劳动合同，同年9月6日，殷某某向科龙公司提交了一份报告，就本案争议的离职费问题提出了自己的要求，并表示对科龙公司的支付方案不能接受。殷某某认为，科龙公司从未就其9月6日的申请拒绝殷某某的请求，因此双方没有发生劳动争议。实际上，所谓的争议是指双方对某一个问题持不同的意见，而不是说企业明确拒绝个人的要求才算产生争议。对本案争议的离职费，科龙公司提出了自己的补偿方案，而殷某某在9月6日明确拒绝该方案，很明显，此时双方对离职费问题是持不同意见的，所以劳动争议发生之日理应认定为2002年9月6日。法律规定申诉时效，就是为了让劳动者珍惜和及时行使自己的权利。劳动者不在规定时效内行使，表明其根本就不在乎这种权利。超过时效后才提出申诉，实质是不遵守法律规定，自然就不应该再受到法律的保护。在2002年9月6日双方发生劳动争议后，直至2002年12月27日之前，殷某某一直未采取法定的公力救济措施，也未向科龙公司提出过要求，因此不存在致使延期申请仲裁的法定事由，殷某某的申诉显然已超过仲裁时效。原审判决据此认定殷某某的申诉超过仲裁时效，完全符合法律、法规的规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回殷某某的上诉请求，维持原判。
被上诉人科龙公司在二审期间没有提交新证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：本案的关键在于首先解决殷某某申请仲裁是否超过时效的问题，根据2002年9月6日的《报告》，科龙公司确实曾提出要求以1033元／月的标准向殷某某支付离职补助费，但殷某某对该标准明确表示难以接受，因此，该证据已表明双方就离职补助费的给付标准问题上产生分歧，因此，原审判决认定2002年9月6日为双方发生劳动争议之日是正确的。对于殷某某提供的其与罗绍辉、郭根祥、彭玉冰的录音证据，科龙公司予以否认并提供了郭根祥和彭玉冰的证言予以反驳，因证人彭玉冰没有依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条的规定出庭作证，也未提供证据证明确有困难而不能出庭的事实，故其证言不能被采纳，证人郭根祥虽已出庭作证，但其作为科龙公司的内部人员，与科龙公司具有利害关系，而对方当事人也提供了证人罗绍辉出庭作证证明录音的真实性，因此，从双方所提供的支持和反驳录音证据的证明力来看，科龙公司与殷某某是对等的，在此情况下，科龙公司作为证据的反驳方，其有责任另行提供其他证据对录音证据予以反驳，但科龙公司既未提供其他证据，也未向法院申请对录音证据进行司法鉴定，原审判决基于此对录音证据予以采信正确，本院予以维持。依据该录音证据，科龙公司确实一直未明确拒绝支付离职补助费，而殷某某也一直就离职补助费的问题与科龙公司的彭玉冰、刘总、林总进行协商，对于双方当事人对争议问题所进行的协商，应视为属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条中所规定的“其他正当理由”，因此，虽然殷某某于2002年12月23日才向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，但因具有正当理由，故其申请仲裁并未超过法定时效，原审判决认为殷某某的申诉超过时效不当，本院对此予以纠正。
《国务院侨务办公室关于归侨、侨眷职工获批准出境定居退休、退职费发放问题的解答意见》第四条规定，国内一般公民职工被批准出境定居的离职补助费的发放可参照上述规定执行。本案中，殷某某因取得新西兰长期居留权而请求科龙公司支付离职补助费，其请求符合上述规定，应予支持。关于殷某某离职前12个月的月标准工资，双方对2001年10月至2002年9月殷某某的实收工资为x.36元以及第三季度的奖金为x元没有异议。殷某某认为2002年11月21日存入的福利基金x元属于工资的组成部分，科龙公司《员工退休福利基金补贴条例》第2.1条的规定：“公司在每月应提成工资中，按符合本条例条件的员工人数，提取实需的资金为补贴基金。”第2.2条规定：“在适合本条例条件的每个员工的月实发工资中，每月提留50元，作为享受本福利补贴的保证金。”因此，可以确认，补贴基金和保证金实际上从员工的工资中所提取，故殷某某的年工资总额应把补贴基金和保证金计算在内。根据《员工退休福利基金补贴条例》第2.1条的规定，殷某某在2001年10月至2002年9月的保证金应为600元，由于该补贴条例第2.2条并没有对补贴基金在工资中的提取比例作出规定，结合《员工离退福利基金计算表》，殷某某从1996年至2001年每年的补贴基金为4320元、4800元、4800元、4800元、4800元、4650元，故本院确认殷某某在2001年10月至2002年9月的补贴基金为4695元。因补贴基金和保证金在员工离职后才予以发放，且数额为各年累积计算，因此，殷某某认为应把各年的补贴基金和保证金计入工资总额欠缺合理，对此本院不予采纳。综上，殷某某在2001年10月至2002年9月的工资总额为x.36元(x.36元＋x元＋600元＋4695元)，其月标准工资应为x.03元。劳动部办公厅对《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿有关问题的请示》的复函与粤劳法[1996]X号《广东省劳动厅转发劳动部〈关于终止或解除劳动合同计发经济补偿有关问题的复函〉的通知》规定，经组织调动而改变工作岗位的，如调动时原单位未支付经济补偿金，其改变工作前在原单位的工作时间可计算为“在本单位的工作时间”。基于殷某某于1988年8月至1991年5月在北京中国轻工业品进出口总公司工作，其是以国家干部身份调入科龙公司，因此，殷某某的连续工龄应从1988年开始计算。根据《国务院侨务办公室关于归侨、侨眷职工获批准出境定居退休、退职费发放问题的解答意见》第二条的规定，科龙公司应支付的离职补助费应为x元(x.03元／月×16。75月)，殷某某认为科龙公司应向其支付离职补助费x元缺乏依据，其无理部分本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下：
一、撤销佛山市顺德区人民法院(2003)顺法民一初字第X号民事判决；
二、被上诉人广东科龙电器股份有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人殷某某支付离职补助费x元及仲裁费用320元；
三、驳回上诉人殷某某的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费合共100元，由被上诉人广东科龙电器股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长许暖安
代理审判员陈治艳
代理审判员麦嘉潮
二00四年八月八日
书记员闫春德
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