广东省高级人民法院
民事判决书
(2003)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)：叶某某，男，汉族，系个体工商户深圳市龙岗区X镇豪门电子厂业主。身份证号x。
委托代理人：周学军，湖南湘剑律师事务所深圳分所律师。
被上诉人(原审原告)：吴某某，男，汉族，住（略）。身份证号x。
委托代理人：郑海，广东君逸律师事务所律师。
委托代理人：黄某某，男，汉族，X年X月X日出生，工作单位深圳市中盛科技实业有限公司，住（略）。
上诉人叶某某因与被上诉人吴某某专利侵权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院(2003)深中法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2000年6月1日，吴某某向国家知识产权局申请名为“电话机(BS-005)”外观设计专利，国家知识产权局于2000年l2月15日授予吴某某外观设计专利权，专利号为x．6，并于2001年3月7日予以授权公告，专利权人为吴某某。该专利的外观为一趴着的头侧向的猫(组合状态主视图)，猫的身体与底座可以分离，件1仰视图为猫身的底部，有一组圆形的拨号键，两端各有一话筒和听筒，底座的边缘有弯曲的猫爪和尾巴。该专利不保护色彩。
2003年1月11日，吴某某向深圳市龙岗区X镇豪门电子厂购买了2台52型豪门电话机，每台单价19元，该电子厂出具了一份送货单。将被控侵权产品与吴某某的专利图片进行比对，被控侵权产品除组合状态主视图底座有一脉冲开关和件1仰视图(猫身的底部)的拨号键为长方形外，其余均与吴某某的专利图片相同。经整体观察和综合判断，两者组合状态主视图和件1仰视图相近似，组合状态左视图、右视图、后视图、俯视图、仰视图均相同，以普通消费者的审美能力为判断标准，足以造成误认，两者在外观设计上构成相近似。
又查：叶某某为个体工商户深圳市龙岗区X镇豪门电子厂的业主，开业日期为2002年9月27日。
关于吴某某专利是否丧失新颖性和叶某某使用公知技术的问题，叶某某提供了喜事来公司系列电话的宣传页，以说明喜事来公司早有生产该款产品。从喜事来公司的宣传页的内容上看，宣传页虽有加菲猫电话系列，但与吴某某的专利图片不相同也不相近似，且也没有具体的生产时间。叶某某提出WWW．TOY-JOY．COM网站上也有该款产品出售，经本院登陆该网站查阅，该网站名为天骄玩具屋，有销售与吴某某专利相近似的产品的宣传网页，但从该网站上无法看出该产品早于吴某某的专利申请日前生产。即叶某某至今未能提供吴某某的专利在申请日以前有曾在国内外出版物上公开发表过，或国内公开使用过的外观设计相同或相近似的证据。叶某某虽已向国家知识产权局专利复审委员会申请吴某某的专利无效，但其申请是在本案的答辩期过后才提出，且其提供的证据也不足以支持其认为吴某某专利丧失新颖性的主张。因此，叶某某认为吴某某的专利丧失新颖性的主张本院不予支持。
关于侵权赔偿损失的问题，吴某某未能提供其因侵权而受到损失和叶某某获利的证据，也没有专利许可使用费可以参照，故吴某某要求本院按相关的司法解释最高不超过人民币50万元的规定确定赔偿数额。叶某某也未能提供其生产侵权产品获利的证据。为此，本院对侵权赔偿决定采用酌情赔偿原则。
原审法院审理认为：外观设计专利权的保护范围以表示在专利图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似。本案中，吴某某的外观设计专利权被授予后，依法应受保护。在产品种类上，叶某某的被控侵权产品与吴某某外观设计专利中指定使用该专利的产品都是电话机，两者属于同类产品。在形状和图案及其结合上，被控侵权产品与国家知识产权局公告的吴某某表示在外观设计专利图片上的产品相近似，达到了令人难于区别的程度，容易使相关公众误认为是专利产品，已落入吴某某专利的保护范围。叶某某未经专利权人吴某某的许可，为生产经营目的制造、销售与吴某某外观设计专利相近似的产品，侵犯了吴某某的专利权，应承担相应的民事责任。吴某某请求叶某某停止侵权、赔偿经济损失的诉讼请求有理，本院予以支持。叶某某提出吴某某的专利丧失新颖性及其使用的是公知技术的答辩理由，因叶某某没有提供有效证据加以佐证，本院不予采纳。因吴某某没有提供其被侵权而造成经济损失的证据，叶某某也没有提供其生产侵权产品的具体数量、成本，本院无法确定叶某某的实际获利，本案也没有专利许可使用费可以参照，为此，本院综合考虑吴某某专利权的类型、叶某某侵权的性质、持续时间、侵权产品价值、吴某某因侵权所受到的商誉损失以及吴某某因调查和制止侵权所支付的合理费用等因素加以确定。综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第(二)款、第五十六条第(二)款、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第(一)款的规定，判决如下：一、叶某某立即停止侵害吴某某x．6外观设计专利权行为；二、叶某某于本判决生效后10日内赔偿吴某某经济损失人民币5万元。本案案件受理费x元，由叶某某负担(该款项，吴某某已预付，不予退回，叶某某应于本判决生效之日起10日内迳付吴某某)。
叶某某不服原审判决，向本院提起上诉称：一、吴某某的本案专利是抄袭美国著名漫画大师吉姆戴维斯于1978年设计的加菲猫，加菲猫是一个众所周知的造型，且以加菲猫为造型的卡通电话机早已在国内外广泛使用，故吴某某的本案专利不具有新颖性。叶某某亦无需对吴某某的本案专利是否侵犯加菲猫的版权进行举证，叶某某不存在侵犯吴某某专利的行为。二、原审法院认定WWW.TOY-JOY.COM网站上有与吴某某本案专利相近似的产品出售，但又认为从网站上无法看出该产品早于吴某某本案专利申请日前生产，这显然与事实不符。三、叶某某在举证期限内，已依法向国家知识产权局专利复审委员会提出宣告专利无效的申请，并已获得受理，故原审法院应中止本案的审理。四、即使叶某某存在侵权行为，因其侵权情节和侵权性质比较轻微，如被控侵权产品的系从模具厂购买外壳进行组装，吴某某起诉后就没有再生产等，故原审判决其承担5万元的赔偿数额也是不合理的(此上诉请求于本院二审庭询时补充)。请求撤销原审判决，依法进行改判，并判令吴某某承担本案全部诉讼费用。
吴某某答辩称：一、国家知识产权局专利复审委员会第X号无效宣告请求审查决定书已维持吴某某本案专利全部有效，故叶某某认为吴某某本案专利不具备新颖性的主张是不能成立的。二、叶某某主张被控侵权产品的系从模具厂购买外壳进行组装没有证据支持，也没有证据证明吴某某本案专利系抄袭吉姆戴维斯设计的加菲猫。请求驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
另查：吴某某在二审审理期间，向本院提供了国家知识产权局专利复审委员会于2003年12月26日作出的第X号无效宣告请求审查决定书，该决定书认为叶某某没有提供充分的证据证明吴某某的x。6外观设计专利同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计相同或相近似，也不能证明该外观设计与他人在先取得的合法权利相冲突，故该决定书认为叶某某请求宣告该外观设计专利权无效的理由不能成立，从而维持该外观设计专利权有效。本院二审庭审时，已对吴某某提交的第X号无效宣告请求审查决定书进行了质证。叶某某对该决定书的真实性没有异议，并称准备提起行政诉讼，但没有向本院提交有关提起行政诉讼的证据。
另查：吴某某于2003年1月24日向原审法院提起本案诉讼，请求判令叶某某立即停止侵权；赔偿吴某某损失人民币50万元；承担本案全部诉讼费用。2003年2月25日，叶某某签收了原审法院送达的起诉状副本、传票等材料。同年3月20日，叶某某向国家知识产权局专利复审委员会提出宣告吴某某本案专利权无效的请求。
本院认为：本案系外观设计专利侵权纠纷。由于专利复审委员会第X号无效宣告请求审查决定书已维持吴某某本案外观设计专利有效，故该专利应当依法予以保护。叶某某对原审判决认定被控侵权产品与吴某某本案专利在外观设计上构成相近似没有提起上诉，本院对此予以确认。
关于被控侵权产品是否侵犯吴某某本案专利的问题。叶某某认为其使用的是公知设计，即吴某某本案专利申请日以前，在网络上已经有与其近似的产品出售的信息；同时，该专利也侵犯了他人在先的合法权利。本院认为：《中华人民共和国专利法》第二十三条规定了外观设计专利的条件，即授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。据此，判断外观设计专利是否具备新颖性的时间标准是外观设计专利申请的申请日，即该外观设计是其申请日以前的现有外观设计中所没有的；判断外观设计专利是否具备新颖性的公开标准则是在国内外出版物上公开发表或者在国内公开使用。本案之情形显然不属于“公开使用”，故可排除此项情形。在网络上发布的信息是否导致本案外观设计专利丧失新颖性本院认为，首先，专利法意义上的“出版物”是指公众能够得到的、得知的或者利用的出版物，并以文字描述的方式向公众公开。出版物的载体可以是有形的，也可以是无形的，但必须将发明创造的内容描述得清楚和完整，以使有关领域的技术人员能够理解和实施。由于本案所涉的发明创造是外观设计专利，其外观一经公开后，有关领域的技术人员能够分辨出产品中呈现的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所形成的富有美感并适于工业应用的新设计，因此，与本案外观设计专利相近似的产品的宣传资料上载到网络供公众浏览、下载，可以视为已在公开出版物上发表。但是，判断专利新颖性的时间标准以专利的申请日为界限，申请日以前公开的发明创造是现有发明创造，如果公开出版物没有记载日期的，又没有其他证据证明出版物公开的日期，则不能作为判断新颖性的依据。叶某某虽然举证在WWW.TOY-JOY.COM网站上有与吴某某本案专利相近似的产品的宣传资料，但该网站没有标注发布该宣传资料的时间，故不能据之认定吴某某的本案专利丧失新颖性。其次，叶某某虽然主张吴某某本案专利抄袭了美国漫画大师吉姆戴维斯设计的加菲猫造型，但叶某某没有向审判机关出示加菲猫造型已经享有著作权的事实，该事实亦不属于“众所周知的事实”而无需举证，故叶某某对此应承担举证不能的法律后果，对其不侵权抗辩不予采纳。专利复审委员会第X号无效宣告请求审查决定书也认定叶某某未能提供充分证据证明吴某某本案专利同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或国内公开使用过的外观设计相同或相近似，也不能证明吴某某本案专利与他人在先取得的合法权利相冲突，从而维持吴某某本案专利有效。故叶某某该上诉请求不能成立，本院予以驳回。
关于是否中止审理的问题。最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第八条第二款规定，侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件的被告请求中止诉讼的，应当在答辩期内对吴某某的专利权提出宣告无效的请求。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十三条第一款规定，人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告在收到之日起十五日内提出答辩状。故叶某某应在其收到起诉状副本十五日内提出无效宣告的申请，才能适用中止诉讼的法律规定。根据查明的事实，叶某某于2003年2月25日签收了原审法院送达的起诉状副本、传票等材料，其应在3月12日前向专利复审委员会提出无效宣告申请，方可获得原审法院支持，但其在2003年3月20日才向专利复审委员会提出宣告吴某某本案专利权无效的请求，不符合有关中止诉讼期间的规定。叶某某的该上诉请求不能成立，本院不予支持。
关于赔偿数额的问题。叶某某认为其侵权情况和性质比较轻微，赔偿5万元不合理。但叶某某没有提供被控侵权产品系从模具厂购买外壳进行组装以及起诉后就没有生产的证据，也没有提供其因侵权所获利润或其他可供采信的证据，故原审判决酌情确定的赔偿数额并无不当，本院予以维持。
综上所述，叶某某的上诉请求均不能成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费x元，由叶某某负担。
本判决为终审判决。
审判长林广海
代理审判员欧修平
代理审判员高静
二00四年六月二十九日
书记员林恒春
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