广东省广州市中级人民法院
刑事判决书
(2004)穗中法刑二终字第X号
原公诉机关广东省广州市东山区人民检察院。
上诉人(原审被告人)喻某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，文化程某大学，原系南方都市报副主编、总经理、社务委员会委员兼运营中心总经理、广州广告部总经理，户籍所在地（略），现住（略）。因本案于2004年1月9日被羁押，同日被刑事拘留，同年1月14日被逮捕。现羁押于某州市第一看守所。
辩护人王某甲，广州金鹏律师事务所律师。
辩护人许某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
广东省广州市东山区人民法院审理广东省广州市东山区人民检察院指控原审被告人喻某某犯贪污、行贿罪一案，于2004年3月18日作出(2004)东法刑初字第X号刑事判决。原审被告人喻某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市人民检察院指派检察员刘志民、张雪莉出庭履行职务。上诉人(原审被告人)喻某某及其辩护人王某甲、许某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
广东省广州市东山区人民法院判决认定：
一、贪污罪
被告人喻某某于2000年3月至2001年3月，指使南方都市报计财室邓海燕、王某己用南方都市报业务员李某庚、张某某、江北、袁某乙、李某戊的身份证在银行开立存折户，先后将南方都市报广告部1999年第四季度广告奖x元、2000年度广告部副总经理广告超额完成任务奖x元和2000年度广告销售成本节余奖x元列支计提，分别存入李某庚、张某某、江北、袁某乙、李某戊的存折户，总金额为x元。2001年6月，被告人喻某某与南方都市报主编程某某等8名编委，利用管理该笔奖金的职务便利，商议决定以补发年终奖为名将剩余的x元进行私分，其中，被告人喻某某分得x元，占为己有。
原审判决根据经过庭审质证的相关书证、证人证言、鉴定结论以及被告人的供述等证据，认定喻某某上述贪污事实。
二、行贿罪
2001年初至2002年4月，被告人喻某某在南方日报报业集团社委会委员、调研员李某英分管南方都市报并兼任南方都市报主编期间，为谋取不正当利益，以感谢李某英对南方都市报开拓广告业务的支持和发放年终奖为名，先后2次贿送给李某英x元。其中，2001年初贿送x元；2002年4月贿送x元。期间，李某英在审核南方都市报的违规业绩报告文件和奖金等方面，给予了被告人喻某某关照和便利。
原审判决根据经过庭审质证的相关书证、证人证言、受贿人李某英的证言以及被告人的供述等证据，认定喻某某上述行贿事实。
原审判决认为，被告人喻某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人私分职工奖金占为己有，其行为构成贪污罪；被告人喻某某为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为又构成行贿罪，依法应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第(一)项、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十九条、第六十四条、第五十九条的规定，判决：一、被告人喻某某犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产x元；犯行贿罪，判处有期徒刑二年，总和刑有期徒刑十二年六个月，并处没收财产x元，决定执行有期徒刑十二年，并处没收财产x元。二、被告人喻某某犯罪所得的赃款x元予以追缴，返还南方都市报。
上诉人喻某某的上诉理由为：1、上诉人与南方都市报其他8名编委在编委会议上决定分发58万元奖金的做法不构成贪污罪。首先，以张某某等五人计提的个人奖金150多万，是依据《2000年度二级核算方案》、《2000年度南方都市报广告承包合同》、《2000年度广告业务管理大纲》计提出来的，其来源是有合法根据的，另该笔奖金是经过都市报编委会集体讨论决定的，且编委会有权决定奖金的分配方案，因此，该笔奖金是经过合法程某决定分配的；其次，以张某某等人名义将奖金从财务部提取出来后，这些奖金已属于某人财产，原判认定为公共财产，与事实不符；再次，上诉人并没有骗取这笔奖金的主观故意、更没有骗取奖金的行为，原判认定上诉人的行为具有欺骗性和隐蔽性，与事实不符。2、上诉人没有向李某英行贿的动机和目的，也没有谋取不正当利益，其只是代李某英领取了南方都市报发给李某英的奖金，原判认定上诉人构成行贿罪的证据不足。
辩护人王某甲、许某某认为，上诉人喻某某的行为不构成贪污罪和行贿罪，原审判决认定事实不清，证据不足，望二审法院查明事实后依法改判，或者裁定撤销原判，发回原审法院审判。具体意见如下：1、喻某某主观上不具有贪污的故意。喻某某将广告部业务员、副总经理的奖金155万元计提出来，是为了平衡采编、行政人员与广告业务员之间的收入不平衡问题，这155万元是编委会决定用于某编、行政人员和编委发奖金的，因此，提取155万元的行为与以后编委会讨论分发奖金之间没有任何联系，不能认定喻某某有贪污的故意。2、编委会集体开会通过正常程某决定分配的58万元，在性质上属于某金，不属于某污罪侵犯的客体。3、南方都市报编委会有权决定58万元奖金的发放，包括决定这笔奖金仅在编委范围内进行发放，以及每个编委应得之数额。4、都市报在奖金发放上存在秘密发放及不签收的习惯做法，这是企业的一种管理手段，原判认定分发58万元奖金的行为具有欺骗性和隐瞒性，于某无据。5、原判以“喻某某送钱给李某英是为了获取李某其预付款计入当年业绩，提前领取奖金”为由，认定喻某某主观上具有谋取不正当利益的目的，其理由不够妥当、证据不够充分。事实上，喻某某送钱给李某英的行为是都市报的集体行为，而非喻某某个人的行为。
辩护人王某甲、许某某在庭审中出示了证人郑某、夏某某的证言，以及证人王某、田宇书写的情况说明。
广东省广州市人民检察院认为，原判认定的事实清楚，证据确实，定罪准确。广东省广州市人民检察院就喻某某所犯贪污罪的事实，在庭审中出示了证人江北、袁某乙、程某某、曾某某、黄某某、陈某某、袁某丙、徐某某、杨某、于某、王某丁等人的证言，以及证人江北、袁某乙签认的相关书证等证据。
经审理查明：
一、贪污事实
南方都市报是南方日报报业集团(全民所有制企业)的子报，为该报业集团的二级核算单位，实行事业单位，企业管理体制。南方日报报业集团自1999年起每年均与南方都市报签订《二级核算方案》，规定南方都市报所需完成的任务，成本开支，以及按照一定比例计提奖金。南方都市报在《二级核算方案》这一大的框架下，又与广告部签订《南方都市报广告部承包合同》，约定广告部需要达到的广告收入基数，经营成本，以及超额后对广告部经理、副经理、业务员的奖励。与此同时，南方都市报广告部根据《南方都市报广告部承包合同》的相关条款，自行制定《广告业务管理大纲》，规定各部门的任务及业务员的业绩提成标准。上述方案、承包合同及管理大纲均须报南方日报报业集团审定备案。
2000年3月至2001年3月，上诉人喻某某在未经南方都市报编委会决议，亦未征得报业集团分管领导李某英同意以及报业集团批准的情况下，让南方都市报计财室邓海燕、王某己，先后将依据《2000年度南方都市报广告部承包合同》，1999年、2000年《广告业务管理大纲》计提的1999年第四季度广告奖x元、2000年度广告部副总经理广告超额完成任务奖x元和2000年度上门广告奖x元，总金额为x元，分别存入以李某庚、张某某、江北、袁某乙、李某戊名义开设的存折户。上诉人喻某某将上述本应发放给广告部业务员和副总经理的奖金，调到南方都市报采编、行政部门作为年终奖金发放，其中x元被分给广告部以外的全体人员，x元由上诉人喻某某送给李某英。2001年6月，南方都市报编委会成员，利用管理该笔公款的职务便利，商议决定以补发年终奖为名将剩余的x元进行私分，其中上诉人喻某某分得x元，占为己有。
上述事实，有下列经一审、二审庭审质证的证据予以证实：
1、南方日报报业集团出具的法人营业执照、报纸出版许某证，证实南方日报报业集团为全民所有制企业，南方都市报的主办单位系南方日报报业集团。
2、南方日报报业集团出具的证明材料，证实南方都市报是南方日报报业集团的子报，为二级核算单位，实行事业单位、企业管理的体制。
3、南方日报报业集团出具的《喻某某任职证明》、《喻某某职务和分工的变动》、《处级部门副职聘任的通知》及干部履历表等书证，证实上诉人喻某某1999年3月起任南方都市报副主编，同年4月兼任南方都市报广告部主任；2002年10月起兼任南方都市报运营中心、广州广告部总经理；2003年3月起任南方都市报总经理、社务委员会委员，是国家工作人员。
4、证人邓海燕(2000年任南方都市报计财室主任，2001年4月起任副主编，分管办公室工作)的证言，证实：①、南方都市报2000年度提取的税后奖金总额为x元，其中的广告部副总经理年终奖金共x元经李某英同意和喻某某决定后，由邓海燕经手分成三笔，每笔x元，分别存入张某某、江北、袁某乙名下的银行账户，后依喻某某吩咐，由王某己到银行提现后纳入年终奖统筹处理。②、2000年3月存入李某庚银行账户的x元，是南方都市报广告部1999年第四季度提成奖，根据喻某某的吩咐存入李某庚的账户，提现后交回计财室，由王某己纳入年终奖统筹处理。③、2001年1月存入李某戊银行账户的x元，是南方都市报2000年广告销售成本节约奖，根据喻某某的吩咐存入李某戊的账户，提现后交回计财室，由王某己纳入年终奖统筹处理。上述奖金经南方都市报确定分配方案后发放，剩下x元在2001年6月的一天，由程某某提议，其他编委同意，按确定方案分发，程某某、喻某某各得x元，庄慎之、陈某华、任天阳各得x元，杨某、宋某银、邓海燕、王某己各得x元。
5、证人王某己(南方都市报原财务科副科长、2001年4月起任副主编、现任南方日报社财务部副主任兼南方都市报行政总监)的证言，证实：①、2000年3月，喻某某、邓海燕吩咐将1999年广告部第四季度提成奖以李某庚的名义计提出来，以平衡业务员与采编人员之间的收入差距。之后，王某己提取x多元存入李某庚银行账户，但没有发给李某庚。②、2001年1月存入李某戊银行账户的x元，是喻某某、邓海燕吩咐办理的，属广告部上门广告业务提成奖金，没有发给李某戊本人，提现后，由王某己保管，用于某放奖金。③、2001年1月，喻某某、邓海燕吩咐将广告部副经理张某某、江北、袁某乙的2000年度广告部副总经理年终奖金x多元计提出来纳入采编人员的系列奖金中，后以张某某、江北、袁某乙三人的名义在银行开户，每户存入x多元，但没有发给张某某、江北、袁某乙三人。④、2001年6月，在一次编委会会议上，程某某提议将2000年度奖金分配后还剩的x元分了，并提出分配方案，程某某、喻某某每人x元，庄慎之、陈某华、任天阳每人x元，杨某、宋某银、邓海燕、王某己每人x元。其他编委对程某某的提议和分配方案没有异议。会后，王某己将存在李某庚、李某戊、张某某、江北、袁某乙账上的钱全部取出分发。2002年省审计厅审计时，王某己补制了一张表，在一次开编委会时叫他们每人补签名。当时喻某某不在，没有签名，后在2002年1月叫喻某某补开一张收条。签收的单据一直由王某己保管，没有入账和公开，直至2004年初才将这些单据交给税务机关。⑤、南方都市报采编人员和行政人员是按《南方都市报2000年年终奖金分配方案》分配奖金，广告部的业务员按广告部管理大纲和广告承包合同计提年度、季度、月度奖励。以张某某、袁某乙、江北、李某庚、李某戊名义提取的奖金没有发放给张某某、袁某乙、江北本人及广告部相关人员，而将这笔奖金纳入都市报年终奖金发放，用于某编、行政人员陆续发放年终奖金，这变更了款项的使用，应报集团审批，而不应以他们名义作帐外存款，用于某编、行政人员陆续发放年终奖金。2001年9月14日，编委会针对以李某庚等五人名义提取的款项用于某市报2000年年终奖金发放，而不发给他们本人及相关人员的不规范做法，作出了《关于某方都市报年终奖金分配原则的决议》，完善和规范都市报年终奖金的分配。2001年9月前，南方都市报编委会没有作出过编委会有权将广告部的奖金调配给采编、行政部门发放的决议。
6、证人李某英(南方日报报业集团原调研员，1996年底起分管南方都市报工作)的证言，证实：①、2000年度南方都市报计提的年终奖以南方日报报业集团与南方都市报签订的《2000年度二级核算方案》和南方都市报广告部订立的《2000年度南方都市报广告部承包合同》为依据，编委会、采编人员、行政人员(包括办公室、财务人员)只能按二级核算方案规定标准核发奖金，广告部的人员则只能按广告承包合同规定的标准核发奖金，编委会不能超出二级核算方案规定范围分配奖金。2000年度南方都市报奖金的具体分配方案，李某英不知道。②、《2000年度二级核算方案》是李某英代表南方都市报与南方日报报业集团签订的，方案须报集团审批。《2000年度南方都市报广告部承包合同》是李某英代表都市报与喻某某签订的，《2000年广告业务管理大纲》则由广告部自己制定，上述承包合同与管理大纲须先由都市报编委会审定，后报报业集团审定，报业集团审定后才签订、执行。1999年广告部第四季度奖金和2000年度广告部上门广告奖是李某英审批的，审批时有明确的发放内容和对象。如果将报批的款项改变用途，必须先报编委会和李某英审批，然后由李某英报集团，并说明改变款项用途的理由，经报业集团主管领导审批同意后，才能改变执行。上述二项广告部的奖金不按规定发给相关人员，而用于2000年度采编、行政部门发放年终奖，南方都市报编委会和主要负责人没有向李某英汇报。
7、证人程某某(南方都市报原主编)的证言，证实：①、1999年、2000年，南方都市报采编、行政部门是根据每人的职位、职务、贡献、成绩大小进行年终奖金的分配。经营部门在二级核算合同下，根据与南方都市报签订的承包合同制定部门的管理大纲，按有关规定条文发放年终奖金。2000年度的年终奖来源于某方都市报与报业集团签订的二级核算方案、广告部与都市报的承包合同、广告部经营管理大纲的有关规定。经营部门按照承包合同和管理大纲的有关规定，应奖励给相关人员的款项，如果不按规定发给他们，而改变用途，应与相关当事人协商，并书面报告编委会和分管领导审批，得到同意后才能执行。②、以李某庚、李某戊、江北、张某某、袁某乙名义领取的款项，喻某某没有向编委会成员作过汇报，所以编委会没有开会讨论过将上述款项作为采编、行政部门的年终奖金进行分配。2001年9月14日，编委会对都市报年终奖分配原则作出决议，南方都市报编委会有权调剂经营部门与编辑部门年终奖金分配。在此之前，南方都市报编委会在制定年终奖金的分配原则时，没有要求经营部门把年终奖金一部分调配到采编、行政部门来发放。从来没有要求把按合同规定该兑现给个人的奖金，调配来统一发放，而不发给个人。2001年6月，都市报编委会9人领取的58万元年终奖，来源于某张某某等五人名义领取的部分奖金，大部分编委会成员是不知道该款的具体来源的。
8、证人庄慎之(南方都市报副主编)的证言，证实：①、南方都市报编委会于2001年6月讨论x元的分配问题，由程某某主持会议，并确定了分配方案；9名编委中，程某某、喻某某各x元，陈某华、任天阳、庄慎之各x元，宋某银、杨某、邓海燕、王某己各x元。②、以李某庚、江北、袁某乙、张某某、李某戊名义领取的款项用于2000年度年终奖发放，庄慎之不清楚。编委会没有讨论过从广告部调配部分奖金补贴到采编部门，也没有就此问题作出过决议。在李某英任职期间，如果将上述五人的奖金改变用途，应该报李某英审批。
9、证人陈某华(南方都市报副主编)的证言，证实x元的分发是经编委会讨论决定的，由程某某主持会议，最后决定补发年终奖，陈某华分得x元，当时没有办签收手续，2002年，省审计厅审计时，才补办了签收手续，陈某华不知道x元的来源。编委会对广告部与采编部收入悬殊私下议论过，但对广告部的部分奖金调配到采编部门作年终奖发放没有形成决议。
10、证人任天阳(南方都市报副主编)的证言，证实程某某主持编委会议，讨论了x元的分配方案，其余8名编委都参加了会议，任天阳分得x元。编委会对广告部部分奖金调配到采编部门发放，没有作出过决议。以李某庚、江北、袁某乙、张某某、李某戊名义领取的款项作为采编部门年终奖发放，任天阳不清楚。
11、证人宋某银(南方都市报副主编)的证言，证实在2001年6月的一天，程某某打电话叫宋某银到程某办公室，并将x元交给宋某银，说是奖金，所有编委都有，当时未办理签收手续，2002年由于某计部门审计，补办了签收手续。编委会没有讨论过从广告部调配部分奖金补贴到采编部门。宋某银不知道以李某庚等五人领取的款项用于2000年年终奖发放的事情。将上述五人的奖金改变用途要按程某报李某英审批，还要报集团认可。
12、证人谢中远(南方日报报业集团财务部副主任)的证言，证实南方都市报每年的一月份都将年终奖总体报告递交南方日报报业集团财务部审批，只要报告上经营成本、利润以及奖金的总额符合二级核算方案的标准，就可以通过审批，至于某体的奖金分配方案，则由南方都市报编委会决定。如果南方都市报发放的奖金超出二级核算方案规定的范围，以及冒用广告部业务员名义以提成奖金为名套取现金，是违反规章制度的。
13、证人李某庚(南方都市报原广告部业务员)的证言，证实2000年3月29日喻某某让李某庚去财务室办手续领奖金，王某己交给李某庚一张支款单，金额为x元，说这笔钱不是李某庚的奖金，只是借用李某庚的名义套现，用于某社发奖金。李某庚在支款单上签名后，王某己以李某庚为收款人开出一张x多元的现金支票，李某庚与王某己一同去到光大银行提取现金后将钱交给王某己取走。李某庚从未见过该存折。
14、证人张某某(南方都市报原广告部副总经理)的证言，证实在2001年1月的一天，喻某某在办公室给了张某某x元奖金，并说张某某的奖金要拿出一部分用作报社领导和采编、发行部门领导的分配，张某某表示同意。但张某某该领多少奖金，喻某某没讲，张某某也不知道。张某某领的x元奖金，喻某某在2002年才让张某某写了收据。经辨认，南方都市报2001年1月16日开出的金额为x元的支款单上的签名，张某某否认是自己的签字，也没有领取该笔款项。张某某的银行存折也不是张某某到银行开立的。存入该存折的x多元，张某某接李某戊通知后，与李某戊、袁某乙等人随王某己到银行，由王某己办理提现手续，至于某了多少钱，张某某不知道。南方都市报与广告部订立的《2000年度南方都市报广告部承包合同》，张某某不知道，喻某某等人也没对张某某讲过。
15、证人江北(南方都市报原广告部副总经理)的证言，证实：①、江北任广告部副总经理期间，除每月领取3000元左右的工资外，按《2000年广告业务管理大纲》提成奖金和年终奖，2000年江北分管的部门没有完成任务指标，其没有拿到年终奖；②、江北对《2000年度南方都市报广告部承包合同》规定的内容不太清楚，以江北名字所开设的帐号为5810-832-x的存折不是江北的，存折上的x元江北没有拿过；2000年年底，财务拿过江北的身份证，是否开户提现不清楚。
16、证人袁某乙(南方都市报原广告部副总经理)的证言，证实：①、袁某乙在南方都市报的奖金主要根据当年的广告部管理大纲提成，一部分是每月按广告到款的05％提成，另一部分是在年终按广告到款的总量的05％提成。②、袁某乙知道南方都市报与广告部有承包合同，但具体的内容和有关规定，袁某乙不清楚，不知道承包合同里有奖励副总经理2%的条文规定，如果合同里有这条规定，这钱应属于某某乙本人；以袁某乙名字在光大银行开设的5810-832-x存折，袁某乙不知道是什么回事，2001年1月19日存入的x元不是袁某乙的，袁某乙没有领取过副总经理2％的奖励，也没有人要求袁某乙放弃该奖励。2001年初，王某己，袁某乙，还有几个人一起到银行提取现金，曾某用过袁某乙的身份证，但是否提取此款，没有人告诉袁某乙。
17、证人李某戊(南方都市报原广告部广州分部总经理助理)的证言，证实李某戊在2001年3月前从未拉过广告业务，也没有领取过广告提成奖。在2000年7月至2001年6、7月间，曾某几次在喻某某要求下将李某戊的身份证交给王某己，但不清楚王某己用来做什么。2001年1月的一天，喻某某让李某戊叫上江北等人随王某己到光大银行五羊支行，由王某己拿着李某戊等人的身份证办理业务，至于某某己办什么业务，李某戊不清楚，王某己也从未对李某戊本人讲过。
18、证人宋某某(南方都市报原办公室主任)的证言，证实在2000年11月王某己征求宋某某意见，要借宋某身份证到银行开存折，宋某意并陪同王某己到了光大银行五羊新城分行，王某己用宋某某身份证开设了一本个人存折，王某己开户时存入20多万元，该存折与宋某某无关，由单位财务科支配。
19、证人简国游(南方都市报财务科出纳员)的证言，证实南方都市报以李某庚、张某某、江北、袁某乙、李某戊名义提取五笔奖金的支款单经领导审批后，简国游经手开出支票。但事后该五笔奖金如何处理，简国游不清楚。
20、证人刘友英(南方都市报财务科统计室统计员)的证言，证实南方都市报1999年第四季度提成奖的报表是刘友英作的，报表中没有李某庚的姓名，故李某庚是不能提奖的。
21、证人吴寒菊(南方都市报原计财室副主任)的证言，证实：①、2000年度计提的广告部副总经理年终奖金共x元没有发放给张某某、江北、袁某乙三人，而是根据王某己的安排，将该款以张某某、江北、袁某乙的名义计提后，在广告费用项目列支，按规定不是给张某某等三人的年终奖是不能在广告费用项下列支的。②、2001年1月，南方都市报以广告部业务人员提成年终奖的形式，列表将包括李某戊在内的28名业务员计算在内，共计提取奖金x多元，其中以李某戊名义计提年终奖x多元，当时是经李某英、喻某某审批，王某己复核，吴寒菊签发支票，由出纳将款存入上述28人的银行账户上。③、2000年3月以李某庚名义计提的x多元，是1999年第四季度的奖金，该笔奖金转入李某庚的银行账户上，存折由吴寒菊保管，后转存入宋某某的账户，钱如何处理，吴寒菊不清楚。④、2000年度奖金财务资料原由王某己保管，直至2003年12月，王某己才将这批资料交给吴寒菊保管，故一直没有订入会计凭证。⑤、南方都市报编委补发的x元年终奖，吴寒菊一直不知道，至2003年12月王某己将2000年度奖金财务资料交给吴寒菊时，吴寒菊才知道此事。
22、证人曾某某、黄某某、陈某某(南方都市报广告部版面部业务员)的证言，证实曾某某、黄某某、陈某某对《2000年度广告业务管理大纲》中有关“版面部及行政人员承接上门广告，按上门广告2%给予行政人员奖励”的规定不清楚，上述三人均没有领取过2000年上门广告奖，喻某某及相关人员没有要求他们放弃上述奖励。
23、证人袁某丙、徐某某、杨某、于某、王某丁(南方都市报广告部业务员)的证言，证实上述五人没有领取过1999年广告部第四季度奖励，喻某某及相关人员没有要求他们放弃该季度的奖励，并把该奖励调配到采编部门发放。
24、《2000年度二级核算方案》、《2000年度南方都市报广告部承包合同》、《2000年广告业务管理大纲》，证实南方日报报业集团与南方都市报、南方都市报与南方都市报广告部之间订立上述核算方案和承包合同，南方都市报广告部根据承包合同自行制定管理大纲，同时证实，上述方案和承包合同、管理大纲均须报南方日报报业集团审定备案，南方都市报和广告部依据上述文件计提年终奖金。
25、广州市人民检察院穗检技会鉴(2004)X号《司法鉴定书》、2000年度南方都市报主管业务收支明细表、2000年、2001年有关账页、会计凭证、银行对帐单、存折等资料，证实：①、南方都市报2000年3月30日在广告成本控制标准内奖给广告部第四季度奖金x元，但广告部没有按2000年3月30日现付第X号凭证所列发放名单表发放款项，该款实际转入李某庚银行存折，后转入宋某某存折。②、南方都市报广告部在2000年底已按规定比例足额计提有关奖金合计x元，其中：年终利润超额奖励x元；广告超额完成任务奖x元；广告部总经理广告超额完成任务奖x元；广告部副总经理广告超额完成任务奖x元；广告部年终节约奖励x元。2001年1月19日南方都市报已发放上述奖金(税后)，其中：年终利润超额奖励x元；广告超额完成任务奖x元；广告部年终节约奖励x元；广告部总经理广告超额完成任务奖x元；广告部副总经理广告超额完成任务奖x元(分3笔x元发放)。同日，袁某乙、张某某、江北的银行存折分别存入x元。③、南方都市报曾某发2000年年终奖金x元，南方都市报账上没有该款支出记录，该张支款单也没有填写支出日期。
26、吴寒菊签认的2000年底奖金计提分配记录表，证实2000年度发放的广告部副总经理广告超额完成任务奖x元，1999年第四季度广告奖x元，2000年上门广告奖x元等三笔奖金，用了李某庚、张某某、李某戊等人的名义提取。
27、李某戊、宋某某、王某己、李某庚、张某某、江北、袁某乙的银行存折明细清单，证实：①、李某戊账户于2001年3月7日前后存入两笔款项共x元，其中3月7日存入的x元是南方都市报广告部2000年度上门广告奖。该款的余额x元于某年6月13日、14日被支取。②、李某庚账户于2000年3月30日存入的x元是南方都市报广告部1999年第四季度奖金，于某年11月16日转入宋某某账户，再于2001年6月15日转入王某己账户后被支取。③、张某某、江北、袁某乙账户于2001年1月19日分三笔，每笔存入x元后，余额共x元分别于2001年6月13日、14日被支取。结合证据5王某己的证言，证实被喻某某等9名编委分占的x元来源于某述帐户。
28、南方都市报支款单、2000年奖金发放表、喻某某分得x元的补签收据，证实南方都市报的九名编委以补发2000年年终奖金名义私分x元，其中喻某某分得x元。上述单据均没注明时间。
29、南方日报社出具的证明，证实南方日报是企业法人单位，实行企业化管理。南方都市报为南方日报下属的全资非法人独立核算单位。2000-2001年，南方日报报业集团和南方都市报每年签订《二级核算方案》，性质为总部同下属部门的承包合同，每年根据合同指标完成情况计提南方都市报的奖金总额。经集团社委会口头同意，在效率优先、兼顾公平的原则下，南方都市报对提取的奖金总额自主进行分配。南方都市报自主制定对内部各类人员的考核奖励办法。
30、上诉人喻某某的供述：x元是2000年度按照二级核算方案和承包合同计提的年终奖金的一部分。在一次编委会会议上，编委会成员决定将剩余的x元发给所有编委，喻某某分得x元，其他编委各分得x元至x元不等。
二、行贿事实
2001年初至2002年4月，上诉人喻某某在南方日报报业集团社委会委员、调研员李某英分管南方都市报并兼任南方都市报主编期间，为谋取不正当利益，以感谢李某英对南方都市报开拓广告业务的支持和发放年终奖为名，先后2次贿送给李某英x元。其中，2001年初贿送x元；2002年4月贿送x元。期间，李某英对喻某某虚增广告业绩的做法予以默许，并给予了关照和便利。
上述事实，有下列经一审、二审庭审质证的证据予以证实：
1、南方日报报业集团出具的《李某英任职证明》、《关于某民英等同志任职的通知》、《关于某方都市报领导体制改革及领导班子调整配备的通知》等证明材料，证实李某英自2000年3月至2004年1月，先后担任南方都市报主编、南方日报社社委调研员，协助南方日报社分管南方都市报的领导工作，对分管部门负有舆论导向和经营管理的领导责任，对经营方案负有初审的责任。按照社里规定，李某英的工资奖金等福利，在南方日报社领取，不准在下属单位再领取任何奖金等福利，不能收受下属单位或有利益关系单位和个人送的金钱和有价证券。
2、南方都市报2001年度年终奖金分配方案，证实南方都市报年终奖金的发放情况均须抄报李某英，李某英在分配方案予以圈阅认可。
3、1999-2003年广告预收清单及南方都市报出具的《关于某某某1999年至2003年业绩提成的说明》，证实1999年至2003年期间，喻某某存在将预收款计入当年业绩提前计提奖金的事实。
4、《南方都市报文件呈批表》，证实李某英签名同意将《南方都市报广告部2002年管理大纲的意见》报南方日报报业集团审批。
5、《喻某某2000年度考核登记表》，证实李某英作为部门负责人对喻某某2000年度的工作进行评价。
6、南方都市报文件《关于某某某按主编待遇参与年终奖金再分配的决议》、经喻某某签认的客户活期明细账、南方都市报支款单收据，证实经南方都市报编委会决定除了按合同规定兑现给喻某某广告经营承包奖金外，另外给予喻某某按主编待遇发放2001年度年终奖x元。
7、李某庚、宋某某的银行存折明细清单，证实李某庚存折户2000年3月30日存入x元，6月20日存入x元，2000年11月16日支取x元后转入宋某某存折户，2001年1月20日支取x元。
8、《南方都市报管理人员一览表》和收据，证实喻某某于2001年2月领取2000年度奖金x元。
9、受贿人李某英的证言，证实喻某某2001年初至2002年4月间，先后2次以年终奖名义送钱给李某英，共计x元。在1999年至2002年间，南方都市报存在将广告预收款列入当年的广告收入、虚增业绩的问题，这一情况李某英是知道的，但没有反对和制止。
10、证人王某己的证言，证实程某某曾某过给李某英发奖金，编委会也有讨论，但最后结果还是决定不发。2000年3月份，其按照喻某某的指示，将1999年广告部第四季度提成的x元以业务员李某庚名义提取出来，先是将钱存入李某庚的存折，2000年11月将该款转到以宋某某名义开设的个人存折户，在2001年1月20日，王某己从宋某某存折取出x元现金后交给了喻某某。
11、证人李某庚的证言及其出具的《情况说明》、银行存折复印件、南方都市报支款单等，证实李某庚根据喻某某吩咐，与王某己到银行以李某庚的名义开立存折户，王某己将x多元存入该存折户。后又与王某己到银行将该款提现，由王某己将款取走。
12、证人宋某某的证言，证实在2000年11月王某己征求宋某某意见，要借宋某身份证到银行开存折，宋某意并陪同王某己到了光大银行五羊新城分行，王某己用宋某某身份证开设了一本个人存折，王某己开户时存入20多万元，该存折与宋某某无关。
13、证人程某某的证言，证实南方都市报根据集团规定，没有给李某英发过年终奖，也没有以其他任何形式发过年终奖金给李某英。
14、上诉人喻某某的供述：其先后2次以发年终奖的名义送给李某英共x元，其中2001年初送x元，2002年4月送x元。送钱意图，是考虑到李某英对南方都市报广告业务做了大量工作，有一定贡献，南方都市报的干部、职工有奖金，李某英也应该有；另外，南方都市报都有将广告预收款计入当年任务，虚增业绩提前领取当年奖金的问题，李某英是知道和默许某。
针对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见、检察院的二审意见，结合本案事实和证据，本院综合评判如下：
一、关于某私分的58万元有无合法分配依据
上述经过庭审举证、质证所证实的事实表明：南方都市报2000年奖金的发放依据两份文件，即以南方日报报业集团与南方都市报签订的《2000年度二级核算方案》(以下简称《二级核算方案》)和南方都市报广告部订立的《2000年度南方都市报广告部承包合同》(以下简称《承包合同》)为依据，这两份文件分别规定：编委会、采编人员、行政人员(包括办公室、财务人员)按《二级核算方案》的标准核发奖金，广告部人员则以《承包合同》发放奖金(广告部内部如何发放，依据广告部自行制定的《广告业务管理大纲》)。除此之外，在《承包合同》中还列明广告销售成本节余部分10％中的1/3和广告部超额完成任务后另加10％奖励中的1/3(以下简称“两个三分之一”)计入报社主编奖励基金。
由此证实报社编委会对奖金的合法分配权来源于《二级核算方案》和《承包合同》中的“两个三分之一”，除此之外，对列入《承包合同》范围的奖金并无分配权。
而被编委会私分的58万元是来自用李某庚、张某某、江北，袁某乙、李某戊名字以1999年度广告部第四季奖金、广告部副总经理超额完成任务奖、广告部上门广告奖三项名义计提的共155万元中的一部分。依据《二级核算方案》，9名编委无权对广告部的这部分奖金决定以任何形式发给任何人，只能依据《承包合同》和《广告业务管理大纲》由广告部进行发放。
综上所述，编委私分的58万元是属于某告部的三项奖金中的一部分，编委会分配这笔款项没有合法依据，这58万元并非是在合法奖金的范围内分得的财产，而是超越分配权限分占的原本属于某告部有关人员的款项。
另外，上诉人、辩护人在辩护意见中还称分占这58万元是经过编委会集体讨论的，但是，经过编委会讨论作出上述决定本身就是违规违法的。违规、违法的行为不因假托一层组织集体决定而合法化，这种“集体决定”根本不具备合法性。
二、关于某私分的58万元是公款还是私人财产
被私分的58万元来源于某李某庚等五名广告部人员以广告部奖金的名义计提的155万元，根据庭审质证的证据证实，这五个人中，张某某、袁某乙有资格领取自己名下的奖金，但是，张某某、袁某乙并未被告知取得这些奖金的依据、金额数目等真实情况，实际上他们根本没有领到这些奖金；李某庚、李某戊，江北则没有资格取得这部分奖金，实际也没有领到这些奖金。这些款项被开户套现后提回了报社的财务室。这些奖金在未经合法程某使所有人合法取得之前仍然属于某款。从本案事实来看，存入上述五人帐户的款项，是为了方便报社套现，而根本不是“一部分人同意把自己的一部分奖金拿出来进行二次分配”。
三、关于某委私分的58万元是否是为了平衡广告部门与采编部门的利益
从本案事实来看，《二级核算方案》、广告部《承包合同》以及广告部《管理大纲》是经南方日报报业集团批准、认可的，是南方都市报奖金分配的合法依据，如果编委会为了平衡利益可以进行条款补充、修订，然后上报报业集团同意并备案，使平衡“合法化”。但是从现有证据看，南方都市报既没有开会形成“平衡”决议，亦没有上报报业集团，这使这种分配方案本身就不具有合法性。事实上9名编委在已经领取了远远高于某他职工、干部的奖金，并且已经参加了报社所有其他奖金分配的情况下，仍然利用职权，巧立名目秘密将这58万元公款予以私分，显然这种行为并不是为了平衡报社内部利益，而是以此为名目使9名高层人员得益。
四、关于9名编委私分58万元的手段性质
被私分的58万元属于某告部的业务员和副总经理，但9名编委却将这58万元自己分掉，并且财务帐目不公开，在一年后为应付审计，才由王某己交出，连主管领导李某英及会计、出纳都不知这58万元的去向、用途，并且亦没有上报南方报业集团备案，加之9名编委的签收手续是一年后补签的等等，这些情况表明其占有手段具有隐蔽性和欺骗性。
五、关于某诉人行贿目的、动机有无谋取不正当利益
谋取不正当利益是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。这表明，不正当利益包括两方面，一是被国家法律、法规等禁止取得的利益，二是通过国家工作人员违背职务行为所取得的利益。违背职务行为所取得的利益包括非法利益，也包括不确定利益。不确定利益通过国家工作人员违背职务的行为获得，就成为不正当利益。喻某某与李某英是上下级关系，领导与被领导关系，其每次送钱给李某英虽然没有提出具体的请托事项，但动机和目的明确，主要为感谢李某其工作的支持和平时的关照，双方沟通不是赤裸裸的，但支持、照顾的涵义不言而喻。事实证明，喻某某送钱给李某英，是为了谋求李某英对其将南方都市报每年预收款项计入当年广告收入，以虚增业绩提前领取奖金行为的认可。而李某英违背职务所作出的默许某为便使这种不正当利益得以实现。因此，喻某某送钱的目的是为了谋取不正当利益，符合行贿罪的构成要件。
六、关于某人行贿还是单位行贿性质的界定
上诉人喻某某在二审中改变原供述，辩解自己送给李某英的钱是代李某英签收的奖金，辩护人亦辩称行贿行为是单位行为而非喻某某个人行为。对此，本院认为，从本案证据证实的事实方面来看，依据南方日报报业集团关于某管领导不能在分管的单位领取奖金等福利的规定，南方都市报曾某确决定不发奖金给李某英。因此，无从证明喻某某送钱给李某英的行为是单位意志；其次，本案证据表明，喻某某送给李某英的80万元，有60万元入了喻某某的帐户，20万元有喻某某亲笔签收手续，并且无证据证明这20万元是喻某某代李某英签收的。因此，在所有权上，这80万元款项在法律形式上已经全部归属于某某某个人。从以上证据证实的案件事实来看，不能认定喻某某送钱给李某英是单位行为。
综上所述，本院认为上诉人及其辩护人所提的辩解、辩护意见缺乏事实依据，本院不予采信。检察员的二审检察意见有理，本院予以采信。
对于某护人当庭提交的四份证据，本院认为，该证据证明喻某某曾某四位业务员私下提出要把广告部的部分奖金拿出来平衡广告部与采编部门的利益，但未明确告知是何种奖金及具体的金额数目，并且最终这58万元也并非用来平衡广告部门及采编部门的利益，而是被编委会成员私分，占为已有。故本院对辩护人当庭提交这四份证据所主张的事实，不予支持。
本院认为，上诉人喻某某身为国家工作人员，利用其担任南方都市报副主编，分管广告部的职务便利，伙同他人私分公款占为己有，其行为构成贪污罪。上诉人喻某某为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为构成行贿罪，依法应数罪并罚。上诉人喻某某及其辩护人所作的无罪的辩解和辩护意见理由不足，本院不予采纳。广州市人民检察院关于某判认定的犯罪事实清楚，证据确实、定罪准确的意见正确，予以采纳。原判认定的事实清楚，证据确实，定罪准确，审判程某合法，惟量刑偏重。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项和《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第(一)项、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十九条、第二十七条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市东山区人民法院(2004)东法刑初字第X号刑事判决的第(二)项，即被告人喻某某犯罪所得的赃款x元予以追缴，返还南方都市报；
二、撤销广东省广州市东山区人民法院(2004)东法刑初字第X号刑事判决的第(一)项，即被告人喻某某犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产x元；犯行贿罪，判处有期徒刑二年；总和刑为有期徒刑十二年六个月，并处没收财产x元，决定执行有期徒刑十二年，并处没收财产x元；
三、上诉人(原审被告人)喻某某犯贪污罪，判处有期徒刑七年；犯行贿罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑八年。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2004年1月9日起至2012年1月8日止)。
本判决为终审判决。
审判长甘正培
审判员李某辉
审判员徐某姿
二00四年六月十四日
书记员石春燕
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