广东省高级人民法院
民事判决书
(2003)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)：陈某甲，男，X年X月X日出生，住（略），身份证号x(O)。
委托代理人：崔军、陈某乙，广东敏于行律师所律师。
被上诉人(原审原告)：北京正天食品有限公司。住所地：北京市朝阳区农光东里X号。
法定代表人：侯某某。
委托代理人：胡湘辉，广东逸生律师事务所律师。
原审被告：深圳市信基实业有限公司。住所地：深圳市罗湖区X路X号宝丰大厦X楼X室。
法定代表人：刘某某。
委托代理人：黄致远，广东敏于行律师所律师。
原审被告：深圳华润万佳超级市场有限公司。住所地：深圳市罗湖区X路X街X号院X栋。
法定代表人：陈某丙。
委托代理人：习某，该司职员。
原审被告：汕头市佳达食品有限公司。住所地：汕头市X路华泰工业园C北座X楼。
法定代表人：许某某。
上诉人陈某甲因与被上诉人北京正天食品有限公司和原审被告深圳市信基实业有限公司、汕头市佳达食品有限公司商标侵权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院(2002)深中法知产初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：1994年4月21日，陈某甲向国家商标局申请的“正天宗+J.T.x”文字与字母结合的商标获得核准注册，注册证号第x号，核定使用商品第30类糖果，有效期从1994年4月21日至2004年4月20日。1999年2月间陈某甲向北京正天食品有限公司借款140万元，陈某甲向原告出具了借款借据。为了偿还借款，11月10日陈某甲与北京正天食品有限公司签订协议书一份，约定陈某甲许某北京正天食品有限公司独占使用本案“正天宗+J.T.x”注册商标，许某合同成立后，陈某甲在中国大陆范围内不再享有使用本案商标生产和销售产品的权利，也无权许某他人生产和销售本案商标的糖果。协议书第5条还规定，自双方签字之日起，由北京正天食品有限公司全权负责中山益涛食品厂的加工和销售业务，并负责该厂的各项费用。第7条规定由原告独家生产和销售本案商标产品所产生的纯利润按原告与陈某甲各50%的比例分配，由陈某甲所分得的利润支付另见“偿还债务协议书”。但由于双方的原因，原告与陈某甲没有另外订立偿还债务协议书。第10条规定协议书自签字起生效，与“委托书”失效日同时失效。同日，陈某甲还向北京正天食品有限公司出具委托书一份，约定陈某甲全权委托北京正天食品有限公司在中国大陆生产和销售正天宗牌系列糖果，有效期至2003年6月30日。原告与陈某甲所订立的商标使用许某合同没有向国家商标局备案。合同成立后，双方当事人开始履行合同。2001年4月25日，北京正天食品有限公司又向中山市益涛食品有限公司出具了委托书，委托书的内容是，北京正天食品有限公司全权委托中山市益涛食品有限公司在广东地区生产包装和销售正天宗牌糖果以及原材料和包装物的采购业务，期限从2001年4月25日至2003年6月30日。2001年6月18日，陈某甲向广州华进商标专利代理有限公司出具书面委托书，授权广州华进商标专利代理有限公司向原告作出声明书并将声明书转送给原告，同时将声明书在报纸上刊登。同日广州华进商标专利代理有限公司商标代理人胡杰向原告邮寄陈某甲的声明，声明指出，鉴于原告非法许某第三人使用本案商标和未能够向商标权人支付使用费，构成根本性违约，故要求原告停止生产和销售“正天宗”商标产品，并指出前述商标使用许某合同和授权书自行废止。但原告否认收到过陈某甲委托广州华进商标专利代理有限公司商标代理人胡杰向原告发出的声明，陈某甲也没有提供证据证明原告曾经收到过该声明，故本院不认定原告收到了陈某甲的上述声明。2001年7月24日陈某甲又在《中国工商报》上刊登声明书，声明内容与广州华进商标专利代理有限公司商标代理人胡杰起草的声明书内容一致。但原告庭审中否认看到2001年7月24日陈某甲在《中国工商报》上刊登声明书。按照通常的理解，公民通过报刊自行发布的声明刊出后不具有送达的必然效力，在本案中，原告否认看到陈某甲刊登的声明内容，在没有直接证据证明原告看到声明而予以否认的情况下，应当认定原告没有收到声明内容。
2000年5月18日，陈某甲又与汕头市佳达食品有限公司签订协议书一份，约定陈某甲委托汕头市佳达食品有限公司生产糖果。6月28日陈某甲又向其提供了第x号正天宗商标注册证的复印件。在该商标注册证上，陈某甲进一步写明，授权汕头市佳达食品有限公司加工生产川贝糖、人参糖和水果糖。同年7月1日陈某甲又向汕头市佳达食品有限公司出具授权书，授权其在中国大陆地区生产正天宗牌川贝枇杷糖系列糖果，有效期至2003年12月31日。证据交换中，汕头市佳达食品有限公司法定代表人许某某出具书面证据认为，汕头市佳达食品有限公司与陈某甲2000年5月订立代为加工生产“川贝枇杷糖”协议，11月开始试产，至12月底共生产6122公斤，2001年共加工生产x公斤。加工完成后以散装形式运送至东莞大朗镇，没有对所加工生产的糖果进行直接包装。2001年12月18日汕头市佳达食品有限公司与陈某甲又订立了一份终止协议，协议约定终止双方委托加工生产“川贝枇杷糖”的合作关系，协议终止后，陈某甲有权另行委托他人加工糖果。汕头市佳达食品有限公司考虑到陈某甲现存一些印刷运装物仍未消化完，遂同意陈某甲继续使用上述运装物至2002年3月30日止。对于上述书证和证据，庭审中陈某甲未予否认，原告也没有提出相反证据，可以予以认定。庭审中原告提供了标注有正天宗商标的“蜜炼川贝枇杷糖”实物证据，其中标注为X年X月X日生产的正天宗商标的“蜜炼川贝枇杷糖”封底标注为汕头市佳达食品有限公司生产，深圳市信基实业有限公司经销。其实，早在1998年6月16日陈某甲就向深圳市信基实业有限公司出具委托书，正式委托深圳市信基实业有限公司在深圳地区总代理“正天宗”牌蜜炼川贝枇杷糖，有效期5年。同时陈某甲也将第x号商标证书的复印件交给深圳市信基实业有限公司作商业咨询用。1999年11月陈某甲与原告订立商标使用许某合同后，深圳市信基实业有限公司仍然是“正天宗”牌蜜炼川贝枇杷糖的总经销商。汕头市佳达食品有限公司与陈某甲2000年5月订立代为加工生产“川贝枇杷糖”协议后，汕头市佳达食品有限公司生产正天宗牌蜜炼川贝枇杷糖，仍然由深圳市信基实业有限公司总经销。原告诉称，深圳市信基实业有限公司明知原告是“正天宗”牌蜜炼川贝枇杷糖的独占被许某人，可仍然接受陈某甲的委托经销由汕头市佳达食品有限公司生产“正天宗”牌蜜炼川贝枇杷糖，因此构成了侵权。深圳市信基实业有限公司则辩称，从1998年6月开始其只是接受了商标权人陈某甲的委托经销其产品，作为经销人其不知道陈某甲对他人的许某情况，即不知道陈某甲与谁订立许某合同或者许某的性质，原告主张深圳市信基实业有限公司知道陈某甲与原告订有商标独占使用合同，但未能够提供相应的证据。为了销售包括本案商标产品的各种商品，2001年5月30日深圳市信基实业有限公司与深圳华润万方超级市场有限公司订立一份贸易协议书，约定由深圳华润万方超级市场有限公司零售由深圳市信基实业有限公司批发的商品，其中包括本案的“正天宗”牌蜜炼川贝枇杷糖。双方履行了该合同。2002年5月25日深圳华润万方超级市场有限公司向原告出售了由深圳市信基实业有限公司批发、汕头市佳达食品有限公司生产的正天宗牌蜜炼川贝枇杷糖两盒，深圳华润万方超级市场有限公司向原告出具了第x号销售发票。庭审中，深圳市信基实业有限公司和深圳华润万方超级市场有限公司承认上述商品是由其销售的，但是均抗辩认为在原告或者商标权人没有提出警告的情况下，他们销售的是不知道是侵犯他人注册商标专用权的商品，而且能够证明该商品是自己合法取得，并能够说明提供者，不构成侵权。原告在本案审理中没有提供两被告明知的证据。以上事实有陈某甲的商标注册证书、商标使用许某协议书及委托书，被告汕头市佳达食品有限公司生产和被告深圳市信基实业有限公司和深圳华润万方超级市场有限公司销售的被控侵权商品的凭证及书证，当事人的营业执照，陈某甲的声明书和庭审笔录等为证。
原审法院经审理认为，注册商标被国家商标局核准注册之后，注册商标人就在核定使用的商品范围内取得商标专用权。任何人未经注册商标专用权人的许某，都不得为生产经营目的使用其注册商标。陈某甲与北京正天食品有限公司签订了“正天宗+J.T.x”注册商标独占使用许某合同，被许某人在合同约定的期限和合同授权的范围内就享有独占使用的权利。作为许某人，陈某甲在合同有效期限内自然要受到合同的约束，不得将本案商标再行许某第三人使用。本案中，原告以应向陈某甲支付商标许某使用费直接抵销陈某甲对原告的欠款，但是原告主张抵销应当通知陈某甲，原告没有抵销通知送达给陈某甲，应不认定发生抵销的后果，另外原告未经商标权人授权另行许某他人使用本案商标，也属违约行为。但是原告的违约行为，不构成陈某甲另行许某他人使用原告享有独占使用权商标的理由。陈某甲主张，鉴于原告违约，其已经通过向原告发出内容为解除合同的律师函并将同样内容登报声明，因此其与原告的商标使用许某合同已经解除。但是原告主张其未收到陈某甲的律师函也未看到陈某甲刊登的声明，陈某甲对解除本案合同的通知送达给原告负有举证责任，在陈某甲没有提供相应证据的情况下，应当认定解除合同的通知没有送达给原告。陈某甲在双方所订立的商标使用许某合同没有解除的情况下，擅自将“正天宗+J.x”注册商标许某给汕头市佳达食品有限公司使用并生产正天宗牌蜜炼川贝枇杷糖，应当认定陈某甲构成违约行为，应当承担违约责任。原告与陈某甲订立的商标使用许某合同没有具体约定违约责任，陈某甲应当承担的违约责任的确定，应当考虑到陈某甲因为违约行为，许某汕头市佳达食品有限公司使用并生产正天宗牌蜜炼川贝枇杷糖的产量和可以预期获得的利润酌情确定。原告与陈某甲订立的商标使用许某合同没有经过国家商标局备案，汕头市佳达食品有限公司称其使用“正天宗”商标事先不知道陈某甲已经许某原告独占使用，原告也没有举证证明汕头市佳达食品有限公司明知陈某甲已经与原告订有独占许某合同又接受陈某甲的委托使用“正天宗+J.T.x”注册商标生产糖果，应当认定汕头市佳达食品有限公司属于善意第三人性质的使用，汕头市佳达食品有限公司不构成对原告独占商标使用权的侵害，但汕头市佳达食品有限公司得知原告与陈某甲订有商标使用许某合同且处于有效期内，其应当停止使用“正天宗+J.T.x”注册商标生产糖果。深圳市信基实业有限公司接受注册商标权人的委托经销汕头市佳达食品有限公司生产的“正天宗+J.T.x”注册商标糖果，其称自己不知道陈某甲与原告或者汕头市佳达食品有限公司的许某关系、许某性质及许某截止期限等内容，原告也没有提供充分证据证明深圳市信基实业有限公司明知原告与陈某甲订有商标独占使用许某合同，而仍然经销由汕头市佳达食品有限公司生产的“正天宗+J.T.x”注册商标糖果，不应判令深圳市信基实业有限公司承担赔偿责任。深圳华润万方超级市场有限公司销售不知道是侵犯商标专用权的商品，能够证明商品是自己合法取得的并能够说明提供者，不应当承担赔偿责任。依据《中华人民共和国合同法》第60条第1款、第96条第1款和第107条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条第1款第(1)项、第19条第2款的规定，判决：一、在原告与陈某甲本案商标使用许某合同有效期限内，被告陈某甲立即停止违约行为，被告汕头市佳达食品有限公司停止生产“正天宗+J.x”注册商标产品的行为。二、被告陈某甲向原告赔偿经济损失10万元。三、驳回原告北京正天食品有限公司的其他诉讼请求。本案诉讼费3510元，由被告陈某甲负担3000元，原告北京正天食品有限公司负担510元。
陈某甲不服一审判决，向本院提起上诉认为：1、本案被上诉人以侵权起诉，但原审判决却认定上诉人违约，判令上诉人停止违约行为并赔偿损失，违反了不告不理的基本原则；2、陈某甲是“正天宗+J.x”(以下简称正天宗)商标权人，被上诉人取得“正天宗”商标是基于合同取得的，是相对权利，上诉人作为商标权人不可能构成侵权，充其量是一种违约行为，本案是侵权之诉，故上诉人也不是本案适格被告；3、原审判决既然已认定上诉人违约，就应按照《合同法》的规定，判令违约方赔偿因违约给合同相对方造成的损失。但被上诉人自合同签订后，并未生产过该品牌的枇杷糖，故无论上诉人是否生产或许某他人生产，均不会给被上诉人造成损失。且原审被告汕头市佳达食品有限公司有关数量情况的说明与事实不符，该公司没有生产过“正天宗”牌枇杷糖，在该公司没有提供原始单据的情况下，不能以该公司提供的数量酌定上诉人的违约责任；4、原审法院认定事实错误。被上诉人一开始就非法授权第三人使用“正天宗”商标，构成对上诉人的根本违约。上诉人在交涉无效的情况下，已委托律师以特快专递及在报刊上发表有关声明的方式将解除协议的声明送达上诉人，应推定上诉人已收到有关声明，双方协议已经解除。且被上诉人在近二年的时间里，没有对该解除协议提出任何异议，上诉人有权自己或许某他人使用上述注册商标。
北京正天食品有限公司答辩称，其没有收到上诉人提供的解除合同的特快专递，也不同意解除合同。上诉人陈某2001年6月18日将该文件寄给被上诉人，但上诉人在2000年4月已委托汕头市佳达食品有限公司生产“正天宗”糖果，侵犯了被上诉人的商标独占许某使用权，且上诉人称被上诉人存在的严重违约行为仅指2001年7月委托中山生产糖果，该事实与上诉人所称的解除合同的事实明显不符。上诉人2000年12月至2002年12月生产或委托他人生产销售了大量的侵权产品，一审法院判赔10万元完全合法。
二审期间，上诉人陈某甲提交了勤诚快递有限公司出具的一份证明，证明该快递公司接受广州华进商标代理有限公司的委托，将一份快件投递于北京市朝阳区农光东里X号北京正天食品有限公司侯某某先生。北京正天食品有限公司对该证据不予确认，称没有收到该邮件。
本院经审理查明：原审认定陈某甲授权汕头市佳达食品有限公司在中国大陆地区生产“正天宗”牌枇杷糖的日期有误，应为2001年7月1日，其余事实基本属实，可以认定。
另查明：2003年1月14日，深圳华润万方超级市场有限公司更名为深圳华润万佳超级市场有限公司。
又查明：2002年6月10日，北京正天食品有限公司向深圳市中级人民法院起诉，请求判令：1、四被告停止侵权；2、被告陈某甲在《中国工商报》向原告赔礼道歉；3、被告陈某甲、深圳市信基实业有限公司共同赔偿原告经济损失10万元；4、陈某甲承担所有诉讼费用。
本院认为，陈某甲与北京正天食品有限公司签订的商标使用许某合同合法有效。基于该合同，北京正天食品有限公司在合同约定的期限内和合同授权的范围内取得了“正天宗”独占使用许某权，商标权人及任何第三人不得使用该注册商标。在该合同生效并已经履行的情况下，北京正天食品有限公司获得的独占性使用该注册商标的权利既具有合同相对权性质，又具有可以对抗包括商标权人在内的任何第三人的绝对权性质，因而，任何人对该权利的侵害可以构成侵犯民事权利而适用侵权责任的法律规定。北京正天食品有限公司取得上述注册商标独占使用许某权后，在该合同有效期内，陈某甲又将上述商标许某给汕头市佳达食品有限公司使用，委托该公司在其生产的枇杷糖上使用该注册商标，陈某甲该行为既违反了其与北京正天食品有限公司签订的独占许某使用合同，又违反了独占性许某使用中商标注册人依约定不得使用该注册商标的法定义务，并且侵害了北京正天食品有限公司独占性使用上述注册商标的垄断权，按照我国《合同法》第一百二十二条“因当事人一方违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定，北京正天食品有限公司有权选择要求陈某甲承担违约责任或者侵权责任。故上诉人称其行为不构成侵权，也不是适格被告的上诉理由没有法律依据，应予驳回。关于合同解除的问题，上诉人陈某甲与被上诉人北京正天食品有限公司没有在商标使用许某合同中约定合同解除的条件，陈某甲解除合同的主要理由是认为北京正天食品有限公司未经其许某将上述注册商标分许某给第三人使用。北京正天食品有限公司该行为并不必然导致合同的解除，且合同的解除必须遵循一定的程序，如需要符合合同解除的条件，解除合同原则上应采取书面形式通知对方当事人，通知到达对方当事人才能生效等。本案中，陈某甲提供的特快专递及快递公司的情况说明只能证明上诉人曾经向北京正天食品有限公司邮寄过该邮件，但其没有提交该邮件的签收回执等相关证据，故不能证明北京正天食品有限公司已收到该邮件。在报刊上刊登声明不是法定的视为送达的方式，法律也没有规定在一定期限内，一方提出解除合同的要约后，另一方在一定的期限内没有作出答复则推定为送达，因此，陈某甲单方出具的解除合同的声明在双方有争议而没有经过法院或仲裁机构确认的情况下，不产生解除合同的法律效力，陈某甲称其与北京正天食品有限公司的独占许某使用合同已解除，有权自己或许某他人使用上述注册商标的上诉理由不能成立。陈某甲将上述注册商标许某给原审被告汕头市佳达食品有限公司使用，该公司承认从2000年5月开始至2001年共生产“正天宗”枇杷糖x公斤，陈某甲对该数量有异议，却未提供相反证据，故对其该上诉主张不予支持。陈某甲将“正天宗+J.T.x”商标以独占的方式许某给汕头市佳达食品有限公司使用，并从中获取利益，其行为直接损害了北京正天食品有限公司在先取得的独占使用该商标可带来的预期利益，故原审法院考虑到汕头市佳达食品有限公司可以获得的预期利润，判决陈某甲酌情赔偿北京正天食品有限公司经济损失10万元并无不当。综上，陈某甲的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。本案陈某甲的违约行为同时侵犯了北京正天食品有限公司独占许某的相关权益，产生了违约责任与侵权责任的竞合，由于北京正天食品有限公司选择了侵权之诉，故本案应围绕被告的行为是否构成侵权、应否承担侵权责任及如何承担侵权法律责任等问题进行审理，原审法院认定陈某甲的行为构成违约，并按违约责任进行认定，这与当事人的诉讼事由之选择和争议焦点不尽相符，但原审判决审判程序合法，认定事实清楚，处理结果也并无不当，故本院予以维持。
综上所述，原审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律基本正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3510元，由上诉人陈某甲承担。
本判决为终审判决。
审判长林广海
代理审判员欧修平
代理审判员刘某
二00三年十一月二十五日
书记员林恒春
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