广西壮族自治区高级人民法院
民事判决书
(2004)桂民四终字第X号
上诉人（一审被告）南宁市亚西亚石材有限责任公司，住所地：南宁市X路建材市场X栋X-X号。
法定代表人黄某，总经理。
委托代理人毛青松，中司律师事务所律师。
委托代理人覃某，男，X年X月X日出生，系广西机械工业厅通用机械产品质量监督检测站干部。
被上诉人（一审原告）唐某，女，1964年1月22出生，中华人民共和国香港特别行政区永久性居民，现住（略）。
委托代理人缪康，民族律师事务所律师。
上诉人南宁市亚西亚石材有限责任公司(下称石材公司)因购销合同返还定金纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2003）南市民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2004年2月19日受理后，依法组成合议庭，于2004年3月11日公开开庭审理了本案。上诉人的法定代表人黄某及其委托代理人毛青松、覃某，被上诉人唐某及其委托代理人缪康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案经一审法院审理查明：原告为装修其在南宁市的住房向被告定购天然大理石，于2001年11月11日交给被告6万元。原、被告双方于2002年6月8日签订一份《工矿产品购销合同》，合同第一条约定，原告向被告定购一批天然大理石，并由被告负责加工及安装，具体包括11项内容，即：第1项“西班牙”米黄某理石，第2项（略）线条加工费，第3项（略）线条加工费，第4项线条切角加工费，第5项大理石拼花，第6项“沙安娜”米黄某理石，第7项紫罗红，第8项磨边，第9项搬运费，第10项安装费，第11项损耗，总价款为（略）元；双方还约定，产品质量要求按双方指定样板及国家建材行业JC79-92合格品标准，由原告验收合格后，被告负责安装；原告按总货款60%即6万元支付定金，在被告安装好、原告验收后即付清余款。双方并约定将原告于2001年11月11日交付的6万元作为该合同项下的定金。合同签订后，被告向原告提供了“沙安娜”米黄、“西班牙”米黄、大理石拼花等一批大理石，并对其中的“西班牙”米黄某理石、大理石拼花进行了加工和安装。原告认为被告所提供的“沙安娜”米黄某理石有质量问题，就向南宁市工商行政管理局消费者协会投诉，并于2002年8月21日与被告及工商部门的工作人员一同将被告所提供的“沙安娜”米黄某材样本送至广西产品质量监督检验所，由原告作为委托方，委托该检验所对石材的体积密度和吸水性进行检测。2002年8月30日、9月30日及2003年3月13日，广西产品质量监督检验所先后作出了Q02-（略）号、Q02-（略）号、Q02-（略）号三份《检验报告》（前两份已被最后一份所取代，以最后一份为准），检测结论为“送检样品所检项目不符合JC79-92《天然大理石建筑板材》标准要求”。原、被告双方发生争议后经工商部门调解无效，原告遂提起诉讼。
另查明，2003年6月26日，原、被告双方对已完成的装修项目进行了结算，总金额为（略）.3元，其中属于本案合同项下内容的为（略）.6元。被告于庭审中承认合同第一条第7、8项即紫罗红及磨边项目未履行。经核对，除被告承认的未履行部分外，合同的第一条第9、10、11项即搬运费、安装费、损耗有一部分未履行。原告为鉴定被告的产品质量，向广西产品质量监督检验所交纳了检验费350元。被告交付给原告的“沙安娜”米黄某理石现存放于原告处，未安装。
还查明，双方在庭审中一致同意，对于本案的处理适用中华人民共和国内地的法律。
一审法院审理后认为，一、关于本案管辖权及适用法律的问题。1、管辖权问题。本案是因购销合同产生的纠纷，因被告住所地及合同履行地在广西壮族自治区南宁市，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条的规定“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”。又因原告系香港特别行政区永久性居民，本案属涉外案件，根据最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖的若干问题的规定》第一条第二项的规定“第一审涉外民商事案件由省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院管辖”，故本院作为广西壮族自治区首府所在地的中级人民法院，以及被告住所地、合同履行地的人民法院，对本案具有管辖权。2、法律适用问题。因双方在合同中未约定发生争议后应适用哪一个国家的法律，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第一款的规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。”经庭审中询问双方当事人，双方均选择中华人民共和国内地的法律作为本案处理的依据，故本案的处理适用中华人民共和国内地的法律。二、关于原、被告双方所签订的购销合同是否存在解除的事由问题。原、被告双方所签订的《工矿产品购销合同》，合同主体适格，内容合法，为有效合同，双方均应恪守履行。虽然双方在合同中没有具体约定合同解除的条件，但双方在合同中对产品的质量作出了明确约定，即被告所提供给原告的石材应为天然大理石，并符合国家建材行业JC79-92标准。然而被告所提供给原告的“沙安娜”米黄某理石，经质检部门检测，不符合合同约定的JC79-92行业标准，被告的行为已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百六十五条的规定：“标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除，但该物与他物分离使标的物的价值显受损害的，当事人可以就数物解除合同。”由于本案合同中有部分项目已履行（加工及安装），双方亦已结算，而“沙安娜”米黄某理石这部分不合格，并不影响其他已安装部分的使用价值，因此原告要求解除全部合同不符合法律的规定，对于履行不符合约定部分即合同第一条第6项“沙安娜”米黄某理石部分依法予以解除。由于双方发生争议后至今时间已很长久，原告对未履行部分（包括合同第一条第7、8项及第9、10、11项部分）要求解除，本院予以准许。三、关于原告要求被告双倍返还定金12万元及支付大理石检验费350元有何依据的问题。依照《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”原、被告双方当事人在合同中约定有定金条款，故本案中若一方违约时应适用定金罚则。由于被告提供不符合合同约定的石材给原告，其行为已构成违约，原告请求被告双倍返还定金，符合法律的规定，本院予以支持。但依照《中华人民共和国担保法》第九十一条的规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。”及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条规定：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。”由于双方当事人约定原告所交纳的6万元为合同项下的定金，而本案合同的总标的仅为（略）元，按照上述条款的规定，其定金约定过高，就本案合同而言，其定金部分最高为其的20%，即（略）元，原告已预付6万元，多出部分（略）元应作为原告的预付货款。又根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条的规定：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”根据原、被告的结算，被告已履行、原告已认可的部分为（略）.6元，占合同标的的35%，即占定金比例中的7342元，未履行部分或不当履行部分占定金比例的（略）元，该部分被告应双倍返还给原告，即（略）元。对于大理石检验费350元，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”由于被告提供不符合合同约定的产品给原告，原告为此支付的鉴定费用应作为原告的损失，原告请求被告支付符合法律的规定，本院予以支持。由于被告已履行了部分合同，金额为（略）.6元，而原告已预付了货款（略）元，被告多收部分2076.4元应退回原告，而原告收到被告交付的“沙安娜”米黄某理石亦应退回被告。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百六十五条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条、第一百二十一条之规定，判决：一、原告唐某与被告南宁市亚西亚石材有限责任公司于2002年6月8日签订的《工矿产品购销合同》中的不当履行部分（即合同第一条第6项“沙安娜”米黄某理石）及未履行部分（即合同第一条第7、8项紫罗红、磨边项目及第9、10、11项搬运费、安装费、损耗一部分）予以解除；二、被告南宁市亚西亚石材有限责任公司双倍返还原告唐某定金（略）元，退回原告唐某定金7342元，共计（略）元；三、原告唐某退还被告南宁市亚西亚石材有限责任公司交付的“沙安娜”米黄某理石；四、被告南宁市亚西亚石材有限责任公司退回原告唐某多付的货款2076.4元；五、被告南宁市亚西亚石材有限责任公司赔偿原告唐某检验费350元。本案案件受理费3917元（原告已预交），由原告负担1958.5元，被告负担1958.5元。
上诉人石材公司不服一审判决上诉称：一、一审法院作为定案依据的广西产品质量监督检验所的《检验报告》，违背科学、不符合客观事实。《检验报告》所依据的石材样品，不符合建筑行业标准。国家建筑材料工业局1992年12月21日发布的《中华人民共和国建材行业标准》JC79－92中明确规定，天然大理石的体积密度、吸水率、干燥压缩度、变曲强度的检验从生产同批板材的材料上按（略）.1－9966.3的规定抽样。依规定，体积密度、吸水率试样边长为50mm的正方体或直径、高度均为50mm的圆柱体，尺寸偏差±0.5mm。而《检验报告》中的样材尺寸为50mmх50mmх18mm,与标准要求相差太大，根据该样材，根本无法检验出真实的结果，我方也因此没有向一审法院提出重新检验。二、双方将样材送检时在《委托检验申请单》“检验依据”一栏上填写的是“（略）－92”，而《检验报告》采用的却是“JC79－92”，《检验报告》采用的标准违背了申请人所要求采用的标准，因此《检验报告》是无效的。三、不能把上诉人不能提供产品合格证明、产地证明和本案中上诉人提供的板材是否符合质量标准等同起来。本案所涉板材不可能由国家对每一块板材发合格证和进口许可证。即使有，对本案板材质量是否符合约定标准无任何证明意义。四、我方认真、正确履行合同，未履行的部分也是被上诉人不配合造成的。《检验报告》不真实、不科学，不能以《检验报告》中的结论来推定我方不正确履行合同，故定金罚则不能适用于上诉人。综上所述，请求二审法院：一、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担；三、大理石的检验费由被上诉人负担。
被上诉人唐某答辩称：一、上诉人所提供的大理石材，不符合合同约定的标准。合同第二条、第十三条明确约定为JC79-92标准的天然大理石。《检验报告》中按JC79-92标准检验的结论认为送检样品不符合标准要求，因此上诉人提供的是不符合合同要求的产品。而且，依照法律法规的规定，上诉人有义务提供该批大理石的相关单证及技术资料，但上诉人既没有提供该批大理石的进口单证，也没有提供该批大理石的质量报告，因此，上诉人应该承担该批大理石材质量要求的责任。二、上诉人的行为是欺诈行为。消费者购买的本来就是板材，不可能有50mmх50mmх50mm这样的立方体。上诉人称其未向法庭提出重新检验是“明知无法作出正确的结果”。依照上诉人的逻辑，其在与被上诉人签订购销天然大理石材时，就已经认为其提供的大理石材根本不可能进行检测，从而毫无顾忌地向消费者提供人工合成的大理石来替代进口天然大理石。综上所述，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
经审理查明：一审判决认定事实清楚、证据充分，本院亦予以确认。
本院另查明：一审法院曾于2003年11月14日向广西产品质量监督检验所发出《关于Q02-（略）、Q02-（略）、Q02-（略）三份<检验报告>的咨询函》，对大理石试样仅为18mm,不符合标准要求的50mm的情况下进行检验是否符合程序及是否影响检验结果的准确性提出咨询。广西产品质量监督检验所2003年11月18日在《关于对Q02-（略）、Q02-（略）、Q02-（略）三份检验报告咨询的复函》中答复认为，按18mm厚度的样品进行检验是按委托方的要求进行，程序符合要求；此样品对吸水率检测结果的影响较小，而对于体积密度检测结果的影响则几乎没有；按JC/T79－92《天然大理石建筑板材》判定，体积密度和吸水率单项判定中有一项或一项以上不合格，则判该样品不合格。上诉人在二审庭审中经本院一再询问，均未明确请求重新鉴定。后于3月15日在《补充代理词》中提出由人民法院亲自委托鉴定机关进行鉴定。
还查明：本案双方当事人于2002年8月21日将石材样品送检时在《委托检验申请单》“检验依据”一栏所填的“（略）－92”，属于天然花岗岩石建筑板材的行业标准。
本院认为,本案是因购销合同产生的纠纷，一审法院作为广西壮族自治区首府所在地的中级人民法院以及被告住所地、合同履行地的人民法院依法对本案具有管辖权，其按照当事人双方的选择适用中华人民共和国的法律也是正确的。二审中双方当事人争议的焦点在于上诉人提供给被上诉人的“沙安娜“米黄某理石是否符合合同的约定。该石材样品已由争议双方送交广西产品质量监督检验所进行检验，结论是“送检样品所检项目不符合JC79-92《天然大理石建筑板材》标准要求”。虽然本案双方当事人于2002年8月21日将石材样品送检时在《委托检验申请单》“检验依据”一栏所填为“（略）－92”，但“（略）－92”属于天然花岗岩石建筑板材的行业标准，不可能用于检验本案争议的大理石板材，应属当事人缺乏专业知识的误解。何况双方的《工矿产品购销合同》第二条约定的标准为“JC79-92”，《检验报告》与《工矿产品购销合同》所采用的标准是一致的。因此，《委托检验申请单》中“检验依据”一栏所填为“（略）－92”虽属瑕疵，但程序上并不违法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第二款规定：“对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”。本案已查明“（略）－92”属于天然花岗岩石建筑板材的行业标准，不可能用于检验本案争议的大理石板材。上诉人虽于二审庭审后提出重新鉴定的请求，但广西产品质量监督检验所出具的《检验报告》不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的应重新鉴定的情形，上诉人提出的重新鉴定的理由并不充分，本院不予支持。本案的大理石板材达不到50mm的厚度，并不意味着必然不具有产品质量的可鉴定性。检验机构在《关于对Q02-（略）、Q02-（略）、Q02-（略）三份检验报告咨询的复函》中的答复是科学、可信的，其关于“送检样品所检项目不符合JC79-92《天然大理石建筑板材》标准要求”的《检验报告》应予采信。而该批大理石有无进口单证及质量报告，都不是该批大理石是否符合合同约定质量的最终证据，不影响本案产品质量的认定。上诉人提供的产品不符合合同约定，已构成违约。一审判决对合同已履行和未履行、不当履行部分的区分是正确的，对应返还金额的计算也是准确的。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3917元（上诉人已预交），由上诉人负担。
本案债务，义务人应在本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起一年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长梁梅
代理审判员谭庆华
代理审判员王一君
二ＯＯ四年三月二十日
（代）书记员黄某霞
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