重庆市第一中级人民法院
民事判决书
(2006)渝一中民初字第X号
原告魏某，女，X年X月X日生，汉族，个体工商户，重庆市北碚区同聚园老火锅业主，住（略）。
委托代理人谢武斌，重庆和邦律师事务所律师。
委托代理人王某(原告魏某之夫)，男，X年X月X日生，汉族，住（略）-3-X号。
被告重庆西南商标事务所有限公司，住所地重庆市渝中区X路X号。
法定代表人任某，所长。
委托代理人袁某，男，X年X月X日生，汉族，重庆西南商标事务所有限公司职工，住（略）。
委托代理人程某，男，X年X月X日生，汉族，重庆西南商标事务所有限公司职工，住（略）。
原告魏某与被告重庆西南商标事务所有限公司商标代理纠纷一案，本院于2005年12月26日受理后，依法由审判员杨光明担任某判长，与代理审判员邓霖、赵志强组成合议庭，共同负责对案件的审判，并适用普通程某于2006年2月21日对本案公开开庭进行了审理。原告魏某及其委托代理人谢武斌、王某，被告重庆西南商标事务所有限公司的委托代理人袁某、程某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告自2000年起经营重庆市北碚区同聚园老火锅，经过几年的艰苦创业渐成规模，并在当地享有一定知名度。为了进一步扩大市场和提升品牌形象，2003年9月，原告拟将“同聚园”在餐饮类服务上申请注册商标，遂与被告联系，并按被告要求于2003年9月4日、5日，两次向被告交纳商标查询费计360元，被告经两次查询后口头告知已通过国家商标局的查询，可以申请注册。原告便于2003年9月10日委托被告向国家商标局申请“同聚园”注册商标，同日向被告缴纳了代理商标注册申请费及商标注册申请规费等共计2100元。2003年10月17日国家商标局出具了受理通知书。2005年10月14日，国家商标局以原告“同聚园”商标与北京金座投资管理公司在类似服务项目上已注册的第x号“同聚馆”商标近似为由驳回了原告的注册申请。之后，原告为了生存与发展，于2005年11月6日与南京怪味楼美食城签订了注册商标“奇未居”的转让合同，支付了转让费5万元。被告在接受原告委托代理查询及注册“同聚园”商标的过程某，没有向原告提供国家商标局查询系统的查询回执，隐瞒未查询的事实真相，故意告诉原告已通过查询的虚假事实，诱使原告作出申请“同聚园”商标注册的错误决定，使原告错失商机并遭受重大经济损失，被告的欺诈行为严重侵犯了原告的合法权益，故请求判令：1、确认被告在为原告代理“同聚园”商标注册申请过程某存在欺诈行为；2、被告退还原告交纳的代理商标注册申请费1100元，商标注册申请规费1000元及申请商标查询费360元；3、被告赔偿原告因商标注册申请被驳回造成的损失5万元；4、被告承担本案诉讼费。
被告重庆西南商标事务所有限公司答辩称：被告已及时履行商标代理职责，包括查询职责，并告知了原告查询结果，被告在整个过程某不存在任某欺诈行为；原告作为委托人应自行承担相关后果；原告受让“奇未居”注册商标的行为与本案无关联性，请求驳回原告诉讼请求。
根据原告的指控内容和被告的抗辩内容，本院对双方当事人在事实主张方面的分歧归纳如下：
原告魏某认为被告未对其拟申请注册的“同聚园”文字商标是否存在在先权利商标进行查询，便告知原告已查询，导致被告做出了错误的申请决定。而被告则认为自己已经查询了相关的事项，并以平信方式和口头方式告知了原告查询结果和申请商标注册可能存在的风险。
原告魏某为证明其所主张的事实，主要提供了以下证据材料：
1、商标代理人委托书(复印件)。拟证明原告与被告之间存在申请注册商标的委托代理关系；
2、被告收取相关费用的三份发票。拟证明原告已向被告支付了查询费、代办商标注册的所有费用；
3、注册申请受理通知书。拟证明原告的商标注册申请已被国家商标局受理；
4、商标驳回通知书(复印件)。拟证明原告的“同聚园”商标申请被国家商标局驳回；
5、转发商标核驳通知书。拟证明被告通知原告其申请的“同聚园”文字商标已被驳回并要求原告申请复审；
6、引证商标(复印件)。拟证明北京金座投资管理有限公司于2003年1月17日就“同聚馆”商标提出注册申请并已取得注册商标；
7、“奇未居”商标注册证及注册商标转让合同书、申请书及收条。拟证明原告购买了“奇未居”注册商标并支付了转让费；
8、通达商标服务中心商标查询收费标准(复印件)。拟证明通达商标服务中心是国家工商行政管理总局所属的商标查询机构以及查询的收费情况。
9、商标文字查询单(复印件)。拟证明查询部门对查询结果给予答复的方式；
被告对上述证据材料进行质证后认为：上述证据材料真实，但与本案无关联，不能证明原告的诉讼请求成立。其中证据材料2未载明具体的查询内容，证据材料3、4无法证明原告的主张，证据材料7的受让人是王某，该证据材料与本案无关联性，而且该受让行为是经营行为，与原、被告之间的代理合同无关；证据材料8不能作为“只能由通达商标服务中心进行商标查询”的证据，且该中心亦规定查询有误时也只能重新查询。被告还认为对申请商标注册而言，商标查询并非必经程某。
被告重庆西南商标事务所有限公司为证明其所主张的事实，当庭向本院提供了一份《在线查询指南帮助》的证据材料，拟补充原告证据材料8的全文，即通达商标服务中心的商标补偿查询内容为：如果未能给查询人提供应有的在先权商标信息(不可抗拒因素除外)或提供信息有误，直接导致查询的商标注册失败或部分注册失败，在一定时间内视情况可免费为查询人提供商标查询服务。
原告认为被告所举的证据材料已过举证期限，不予质证。
基于双方当事人的举证和质证，本院的认证意见如下：鉴于被告对原告证据材料的真实性和合法性无异议，但对原告提交的证据材料7与本案的关联性持异议，本院认为该项证据材料与原告诉讼请求金额有关联，故认可其具备一定程某的关联性，所以原告所举的该份证据材料具备证据资格。本院确认原告所提供的证据材料的真实性、合法性和关联性，至于这些证据的证明力在后文再做评价；鉴于被告超过举证期限提供的证据原告不予质证，且就该份证据材料的内容看也与本案争议的事实无关联关系，故被告提供的证据材料不能作为本案证据使用。
基于双方当事人以上的诉辩主张、举证内容和质证意见，本院查明如下案件事实：
魏某系字号为“重庆市北碚区同聚园老火锅”的个体经营业主。2003年9月4日、9月5日，魏某以“重庆市北碚区同聚园老火锅”名义向重庆西南商标事务所有限公司缴纳了两笔商标查询费，分别为180元。2003年9月10日，重庆市北碚区同聚园老火锅签发了《商标代理人委托书》，委托重庆西南商标事务所有限公司代理“同聚园”文字商标注册申请，魏某之夫王某作为联系人在该委托书查询情况和申请人意见栏内填写“已查询”，“查询无重复，申请注册，核驳自负”等字样。同日重庆市北碚区同聚园老火锅向重庆西南商标事务所有限公司缴纳了代理商标注册申请费1100元和商标注册申请规费1000元。2003年10月17日，国家商标局向重庆市北碚区同聚园老火锅发出《注册申请受理通知书》，告知已受理“同聚园”文字商标的注册申请。2005年10月14日，该局作出《商标驳回通知书》，以“同聚园”文字商标与北京金座投资管理公司在类似服务项目上已注册的第x号“同聚馆”文字商标近似为由，决定驳回“同聚园”文字商标注册申请。同年10月20日，重庆西南商标事务所有限公司向重庆市北碚区同聚园老火锅发送《转发商标核驳通知书》，告知原告：其于2003年9月22日通过该所代理在第43类商品或服务上申请注册的“同聚园”商标，经过国家商标局审查后驳回，可在收到通知之日起15日内向商标评审委员会申请复审等。
另，2005年11月6日，王某与南京怪味楼美食城签订《注册商标转让合书》，南京怪味楼美食城将其“奇未居x”注册商标转让给王某，当日南京怪味楼美食城收取王某转让费5万元。原告魏某还提供了山东白兔商标代理有限公司通过通达商标服务中心查询商标后出具的《商标文字查询报告》，以证明完整的商标查询服务方式。
本院对原、被告双方当事人有争议的案件事实认定如下：
原、被告双方对被告接受原告委托后是否实际进行查询的事实各执一词。原告认为被告隐瞒了未查询的事实，虚构已通过查询的事实，致使原告委托被告代理申请注册“同聚园”文字商标失败。被告则认为已经实际查询，并以口头方式告知了原告查询结果，而且还向原告邮寄信函告知了可能构成在先权利冲突的商标，所以才出现了原告在《商标代理人委托书》上注明查询情况的证据。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，当事人对自己提出的主张，有责任某供证据；根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任某供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任某当事人承担不利后果。原告提供的证据已能证明原、被告双方存在委托关系。由于被告的查询过程某由一系列活动组成，查询系一积极事实(外在事实)，理应由主张已查询的一方当事人举证证明，因而被告对此负有证明责任。《商标代理人委托书》上由原告之夫王某注明的“已查询”、“查询无重复，申请注册，核驳自负”的内容，只能证明原告之夫王某按照被告电话口授的内容作了记载，不足以证明被告实施过查询这一行为。因为被告系商标注册代理的专业机构，原告之夫系商标注册方面的非专业人士，其所注明的查询情况实系作为非专业人士的委托人，按照作为专业机构的受托人(被告)电话告知的内容予以记载，是符合常理的。被告告知原告实施了查询并不等于其实际已实施了查询，存在没有查询却告知已查询的可能性，除非被告另有证据加以证明，然而被告并未能举示相关证据，因而本院支持原告在该项争议事实上的主张，即没有证据表明被告在收取查询费后实施了查询行为。
原、被告双方当事人对以上本院查明和认定的事实发表了如下辩论意见：
原告魏某在法庭辩论中认为，被告在为原告代理商标注册申请过程某存在欺诈行为，应当赔偿原告的全部损失。
被告重庆西南商标事务所有限公司在法庭辩论中认为，原告在《商标代理人委托书》上签字的行为足以证明被告履行了查询义务，且原告已经知道了查询结果。原告所谓受让“奇未居x”商标的行为与本案无关联性，因此原告诉称的损失不应由被告承担责任。
本院认为，本案两查询费缴费凭据和《商标代理人委托书》表明，原、被告之间形成了两个前后相继的委托合同关系，即商标查询委托合同关系和商标注册申请委托合同关系。由于没有证据表明被告实施了查询行为，便告知原告已查询并无重复等信息，致使原告作出不真实的意思表示，与之订立合同，委托其代理申请商标注册，最终其拟申请注册的文字商标“同聚园”因与已注册的“同聚馆”商标相似而被国家商标局驳回，同时造成代理商标注册申请费和商标注册申请规费等两项损失。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定，当事人应当按照约定全面履行义务；根据第三百九十八条之规定，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务，故被告在接受查询委托事项后，没有实施查询便构成违约行为。该违约行为又直接导致原告作出就其“同聚园”文字进行商标注册申请的决定，并委托被告予以办理，导致原告受到本段上述两项涉案损失的产生，被告理应对此承担赔偿责任。对原告缴给被告的360元委托查询费，由于被告没有实施查询，本院对原告的该项返还主张予以支持。
至于在案外人处受让“奇未居x”注册商标而产生的5万元费用，与本案申请商标注册被驳回无直接的因果关系，即该5万元不是被告违约必然发生的损失，亦不是双方在形成委托关系时应当预见到因违约可能造成的损失。故原告诉请该5万元损失的主张，本院不予支持。
按照学理解释，“欺诈行为”是指“当事人一方制造虚假或歪曲事实，或者故意隐慝事实真相，使表意人陷入错误而作出意思表示的行为”，其构成要件之一是“须有欺诈的故意”，无“欺诈的故意”即无所谓“欺诈行为”(见佟柔主编《中国民法学、民法总则》第238页)。按照最高人民法院的解释：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的可以认定欺诈行为”。显然，没有证据表明被告存在诱使原告作出意思表示的故意，被告对原告作出不真实的意思表示存在过失，但不能构成欺诈。原告指控被告存在欺诈的主张不能成立，本院不予支持。况且原告请求法院判令“确认被告在为原告代理‘同聚园’商标注册申请过程某存在欺诈行为”的内容属于事实主张，而非权利主张，该主张不符合诉讼请求的构成要件，故不是一诉讼请求。
在审理涉及财产纠纷的案件时，法院收取诉讼费是以原告请求的标的金额作计算基数，标的额越大收取费用越多。诉讼费的分担应该以实际认定的责任某小为标准。本案中原告请求的5万元损失费本院未予主张，因此原告应承担本案的一部分诉讼费。
综上，依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第六十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百一十三条第一款，第三百九十九条，第四百零一条，第四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告重庆西南商标事务所有限公司退还原告魏某申请商标查询费360元、代理商标注册申请费1100元、商标注册申请规费1000元，计2460元。
二、驳回原告魏某的其他诉讼请求。
本案受理费100元、其他诉讼费500元，计600元，由原告魏某负担240元，被告重庆西南商标事务所有限公司负担360元(此款已由原告预交不退，被告重庆西南商标事务所有限公司在本判决生效后10日内直付原告魏某)。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。
审判长杨光明
代理审判员邓霖
代理审判员赵志强
二00六年三月二十四日
书记员孙小乔
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